Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/45780 K.2016/2294

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı ve davalı ... İnş. San. Tic. A.Ş tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacı ve davalı ... İnş. San. Tic. A.Ş.'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2. Davacı vekili, davacının 08/06/2009-31/01/2011 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, yıllık izin, hafta tatili, genel tatil, ikramiye ücretleri, teşvik primleri ve asgari geçim indirim alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı, davalı .... hakkında verilen husumetten ret kararının yerinde olmadığını iddia etmektedir. Dosyada bulunan şirkete ait ana sözleşmenin incelenmesinde ortaklarından en büyük hisse sahibinin diğer davalı ... İnş.San. Tic. A.Ş. olduğu, ayrıca ana sözleşmenin amaç ve şirketin konularını düzenleyen 3. maddesinde “kendi hidro enerji tesisleri kurulması, bu tesislerin montajı, işletmeye alınması, bakım ve servis hizmetlerinin yapılması” amacının olduğu görülmektedir.

Davalının kendisi tarafından yapılacak bir işi anahtar teslimi olarak başka bir tüzel kişiye ihale ettiğinin kabulü dosya içeriğine uygun değildir. Bu nedenle davalı ....’nin asıl işveren ve ... İnşaat San. Tic. A.Ş’nin alt işveren olarak davacıyı çalıştırdıkları kabul edilerek alacaklardan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması gerekirken davalı .... hakkındaki davanın husumetten reddi hatalıdır.

3. Davacının çıplak ücretinin ne kadar olduğu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İş sözleşmesinde açıkça işçinin günlük yevmiyesi ve buna eklenen yol ve yemek giderleri belirtilerek ücret kararlaştırılmış ve yol ve yemek dahil ücretin kıdem tazminatı hesabına esas ücret olduğunun belirlenmiş olmasına rağmen, bilirkişinin sadece bordrolaştırma usulünün yanlış olduğundan bahisle bu giydirilmiş ücretin fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve hafta tatili ücreti hesabında çıplak ücret olarak kabulü ile bu alacakların hesaplanmış olması hatalıdır.

Sözleşmede belirlenen çıplak ücretin, hesaplamaya esas alınması gereklidir. Ayrıca kıdem ve ihbar tazminatı hesabında da, sözleşmede belirlenen ve kıdem tazminatına esas giydirilmiş ücret olduğu belirtilen ücrete göre hesaplanması, yeniden bir yemek ve yol ücretinin eklenmemesi gerektiği hususu da gözden ırak tutulmamalıdır.

4. Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, 4857 sayılı Yasanın 66/b bendine göre çalışma süresinden sayılmasına yasal imkan bulunmayan serviste geçen süreleri de kapsayan fazla mesai hesabının hükme esas alınması isabetsizdir. Ayrıca imzalı bordolarda tahakkuk olan ve imzasız olsa da bankadan ödendiği anlaşılan aylar yönünden, bu aylar dışlanmak suretiyle hesaplama yapılması gerekirken ödenen miktarın mahsubu suretiyle alacak hesabı yapan bilirkişi raporunun esas alınmış olması da bozma nedenidir.

5. Davacının ulusal bayram ve genel tatiller ile hafta tatilinde çalışıp çalışmadığı hususu tartışmalıdır.

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.

Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarından, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıt taşımaması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yapıldığını yazılı delille kanıtlaması imkân dahilindedir.

Dairemizden geçen seri dosyalarda sunulan puantajların ulusal bayram ve genel tatil ve hafta tatili çalışmalarının hesabında dikkate alındığı, yazılı belgenin aksinin tanık beyanlarıyla ispatlanamayacağı hususu gözardı edilerek puantaj kayıtları yerine tanık beyanlarına itibarla hesaplama yapılan raporunun hükme esas alınması hatalı olmuştur.

O halde taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.