Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/5200 K.2016/65

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı, davalı işyerinde mağaza görevlisi olarak çalışırken iş akdini fazla çalışmalarının karşılığının ödenmemesi nedeniyle haklı nedenle feshettiğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı, davacının iş akdinin devamsızlığı sebebiyle haklı nedenle sonlandırıldığını, tüm haklarının ödendiğini hiçbir alacağı olmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının davalı işyerinde fazla mesai yaptırıldığı, davacının da fazla çalışmalarının bulunduğu sabit olduğu halde fazla mesai ücretlerinin ödendiği hususunun davalı işverence ispatlanamadığı.. 4857 sayılı Kanunun 24/II-e maddesi gereğince işveren tarafından ücretlerinin ödenmemesi işçiye iş akdini derhal ve haklı feshetme imkânı tanımakta olup, açıklanan nedenlerle davalı işverenin iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatını gerektirmeyecek şekilde sona erdiğini ispatlayamadığından davacının kıdem ve ihbar tazminatı talep hakkının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının ihbar tazminatı talep edip edemeyeceği konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Somut olayda, davacı, ücretinin kanun hükümleri ve sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmediğini ve fazla çalışma ücretinin ödenmediğini, bu nedenle ... Noterliği'nin 28.06.2012 tarih ve 06362 yevmiye numaralı ihbarnamesi ile iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini bildirmesine rağmen mahkemece davalının iş akdinin haklı nedenle feshini ispat edemediği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı hüküm altına alınmıştır. Ancak mahkeme gerekçesi olaya uygun olmayıp, iş akdinin davacının beyanı da dikkate alınarak işçinin haklı nedenle feshi olarak kabulü ile ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

3- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Dairemizin kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Somut olayda, bilirkişi tarafından davacının akşam vardiyasında 12.15- 22.15 arası çalıştığı ve hesaplama kolaylığı açısından dosyaya sunulan ücret bordroları ve banka kayıtları karşılaştırılarak işçiye ödenen asıl ücretlerin ortalaması alınarak hesaplama yapılmıştır. Öncelikli olarak mağazanın 21.00 de kapandığı davacı tanıkları tarafından da beyan edilmiştir. Ancak mesainin temizlik nedeniyle 22.00-22.30 a kadar uzadığını beyan etmişlerdir.

Mahkemece de mesainin 22.15 de bittiği kabul edilerek hazırlanan rapora itibar edilmiştir. Ancak işyerinin niteliği de gözönüne alındığında davacının temizlik işi için 1 saat fazladan işyerinde kalması hayatın olağan akışına aykırı olup akşam mesaisinin davalı tanığının bildirdiği gibi 21.15de sona erdiğinin kabulü ile hesaplama yapılması ve fazla mesai ücreti alacağının dönemsel ücrete göre hesaplanması gerekmektedir.

Yapılacak iş, davacının sabah mesaisinin 08:30-18:30, akşam mesasinin 12.15-21.15 saatleri arasında olduğu kabul edilerek, dönemsel ücretlere göre fazla mesai alacağının yeniden hesaplattırılarak çıkacak sonuca göre bir karar vermektir. O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.