Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/5249 K.2016/318

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Davalı temyizi yönünden; dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle davalı vekilinin sunduğu dilekçede mahkeme kararının hangi nedenlerle bozulması gerektiğine dair neden bildirilmemiş olması, Dairemizce gerekçeli olarak temyiz edilen dosyalarda da incelemenin belirtilen nedenlere bağlı kalınarak yapılması ile yine mahkeme kararında Dairemizce kamu düzenini ilgilendiren ve re'sen bozma nedeni yapılmasını gerektirecek bir hata bulunmadığının anlaşılmasına göre davalının temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı temyizi yönünden; dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

3- Davacı 23.06.2011 tarihinde davalı işveren .... tarafından iş akdi herhangi bir gerekçe gösterilmeden feshedildiğini ,yasal haklarının ödenmediğini davalı şirket aleyhine .... İş Mahkemesinde işe iade davası açtığını, müvekkilinin açmış olduğu işe iade davasının ....

İş Mahkemesinin 29.12.2011 tarih, 2011/867 Esas ve 2011/1115 Karar sayılı ilamı ile kendi lehine sonuçlanmış olup kararın kesinleştiğini, mahkeme kararı doğrultusunda işe başlama isteğini yasada öngörülen 10 günlük süre zarfında 14.02.2012 tarihinde noter kanalıyla davalı şirkete bildirdiğini, bu bildirimin 22.02.2012 tarihinde davalı şirkete tebliğ edilmiş olmasına rağmen davalı şirketin yasada belirtilen bir aylık süre içerisinde işe başlatmadığını ve hak kazanmış olduğu tazminatı ve ücreti ödemediğini belirterek işe iade için süresi içinde işverene başvurması ve kararın kesinleşmesine kadar dört (4) aylık ücretinin,

ve yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması nedeniyle dört (4) aylık brüt ücreti tazminatının, ödenmemiş bir aylık net ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur.

Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9‑232E, 2009/278K.).

İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir.

Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz.

Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.

İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir.

Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Yasanın 56 ncı maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.

İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin işe alınmaması nedeniyle işe başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar.

Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur.

Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.

16.06.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Yasa ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.

Aynı Yasa ile 193 sayılı Kanuna eklenen geçici 77 nci maddede, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/05/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz.

Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek, daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir.

Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talepte bulunma hakkı vardır. Yasada, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi, mükerrer sorumluluğuna yol açar.

Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz İşe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olduğundan uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.

Davacı davalı şirket aleyhine ... 2. İş Mahkemesinde işe iade davası açtığını, Müvekkilinin açmış olduğu işe iade davasının ... 2. İş Mahkemesinin 29.12.2011 tarih, 201 1/867 Esas ve 2011/1115 Karar sayılı ilamı ile kendi lehine sonuçlanmış olup kararın kesinleştiğini, mahkeme kararı doğrultusunda işe başlama isteğini yasada öngörülen 10 günlük süre zarfında 14.02.2012 tarihinde noter kanalıyla davalı şirkete bildirdiğini ve bu bildirim 22.02.2012 tarihinde davalı şirkete tebliğ edilmiş olmasına rağmen davalı şirketin yasada belirtilen bir aylık süre içerisinde işe başlatmadığını belirterek işe başlatmama tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ise davacı tarafın sunmuş olduğu kesinleşme şerhinin içeriğinden de anlaşılacağı üzere açılan işe iade davasında 29.12.2011 tarihinde verilen hüküm tarafların kararı temyiz etmemesi üzerine 09.01.2012 tarihinde kesinleştiğini, kesinleşen bu karar üzerine davacı tarafça 10 iş günlük süre içerisinde işverene başvurulmadığının gönderilen noter evrakının tarihinden de açıkça anlaşıldığını, zira noter aracılığıyla gönderilen ihtarnamenin tarihinin 21.02.2012 tarihinde olup yasal sürede başvuruda bulunulmadığını belirterek işe başlatmama tazminatı talebinin reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davacının işe iadesine karar verildiği davacı vekilince davacının işe başlatılması hususunda ihtar çekildiği ancak ihtarın süresinden sonra yapılmış olduğu bu nedenle davalının davacıyı işe başlatmama hakkı bulunduğu, dolayısıyla davacının işe başlatmamaktan dolayı davalıdan işe başlatmama tazminatı talep edemeyeceği kabul edilerek davacının işe başlatmama tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacının ... 2. İş Mahkemesinin 29.12.2011 tarih, 2011/867 Esas ve 2011/1115 Karar sayılı ilamı ile açtığı işe iade davasının kabulüne karar verilmiş, 29/12/2011 tarihli hükmün aynı gün tefhim olunduğu ve tarafların kararı temyiz etmemesi üzerine 09/01/2012 tarihinde kesinleştiği tasdik olunmuş ve kesinleşme şerhli kararı davacı vekiline 14.02.2012 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davacı kesinleşme şerhli karar tebliğini aldıktan sonra süresi içinde 21.02.2012 tarihli ... 1. Noterliğinin 05049 yevmiye nolu ihtarnamesiyle işe başlatılma talebinde bulunmuş bu ihtarname davalının çalışana 22.02.2012 de tebliğ edilmiştir.

Somut olayda davacının kesinleşme şerhinin kendisine tebliğinden itibaren davalı işverene süresinde işe başlama başvurusunda bulunduğu sabit olup kaldı ki davalı tarafından da davacının faks ile 11.01.2011’de işe başlamak için başvurduğu da beyan edildiğinden mahkemece işe başlatmama tazminatı talebinin kabulü gerekirken davacının süresinde davalı işverene işe başlama başvurusu yapmadığı gerekçesiyle reddi hatalı olup bozma nedenidir.