Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/532 K.2016/4331

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan tüm temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı; 1991 yılında ... çalışmaya başladığını, 1994 yılında .... geçirildiğini, 2009 yılında ... Belediyesinin kapatılması nedeniyle İlkadım Belediyesi bünyesinde bekçi olarak çalışmakta iken 6111 Sayılı Torba Kanun çerçevesinde ilişiği kesilerek 28.04.2011 tarihinde.... Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne nakledildiğini, vardiya sistemine göre geceleri çalıştığını, iddia ederek ubgt, yıllık izin, hafta tatili, fazla mesai ve gece zammı ücretleri alacağını talep etmiştir.

Davalı; davacının iş akdi devam ettiğinden yıllık izin ücreti talep edilmesinin yasal dayanağının bulunmadığını, resmi kurum niteliğinde olan Belediye işyerinde fazla çalışmanın ve dini-milli bayram, hafta tatili ve genel tatillerin tümünde çalışma yapılmadığını, fazla çalışma söz konusu olsa bile ücretinin ödendiğini, davacının çalışma şeklinin gündüz ve gece vardiyasında münavebeli olarak gerçekleştiğini, ayrıca bekçilerin iki gün dinlenip bir gün çalıştığını, bu çalışma şeklinde fazla çalışmanın söz konusu olmadığını,

çalışma sistemine göre ancak üç günde bir çalışmasının mümkün olduğunu ve çalıştığı bu günler için ücretinin bordrolara yansıtılarak ödendiğini, hafta tatillerini kullandığını, davacı taleplerinin bir kısmının zamanaşımına uğradığını beyanla davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacı işçinin alacaklarının faiz başlangıcı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

HMK'nun 107.maddesinde davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde, alacaklının hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabileceği, karşı tarafın verdiği bilgi veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda, davacının iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği bildirilmiştir.

Dava dilekçesinin talep sonucu bölümünde davacı neye karar verilmesi istiyorsa onu açık şekilde yazar. Belirsiz alacak davasında ise alacağın miktarının belirlenmesi açıkça talep edilmelidir.

Talep sonucu açık değilse mahkeme talep sonucunu açıklattırmalıdır. Bundan başka, talep sonucunun açık olmaması halinde, onu dava dilekçesinin diğer bölümlerinde yazılanların ışığında bir yoruma tabi tutarak davacının açtığı davanın belirsiz alacak davası mı yoksa kısmi dava mı olduğunu belirlemek hakimin ödevidir.

Tahsil amaçlı belirsiz alacak davasında, işverenin vereceği cevap, ön inceleme aşamasında bu yönde uzlaşı veya tahkikat aşamasında belirsizlik ortadan kalktığında, 107/2. maddeye göre davacı miktarı arttırabilir ve alacağın tümünün tahsilini talep edebilir. Bu aşamada iddianın genişletilmesi yasağı devreye girmez.

HMK’nun 107. maddesinin gerekçesine göre, alacak belirli hale geldiğinde artırım, sadece bir kez yapılabilir. İkinci kez artırım yapılmak istenirse, iddianın genişletilmesi yasağı ile karşı karşıya kalınır.

Tahsil talepli belirsiz alacak davasında, dava tarihinde alacağın tamamı için zamanaşımı kesilir. Faiz başlangıcı, davadan önce temerrüt söz konusu değilse dava tarihi olmalıdır. Alacak belirlendikten sonra arttırılan kısım için faiz başlangıcı temerrüt ya da dava tarihidir. Belirtmek gerekir ki, belirsiz alacak davasının alacaklıya sağladığı bütün imkanlar bir tek tahsil amaçlı belirsiz alacak davasında ortaya çıkar.

Somut olayda, davacının dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olduğunu belirtmesi karşısında harç tamamlama dilekçesi ile talep edilen alacaklara da dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken mahkemece hatalı değerlendirme sonucu dava kısmi alacak davası olarak değerlendirilerek hüküm altına alınan fazla mesai ücreti ve gece zammı alacaklarının ıslah dilekçesi ile talep edilen kısmına ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmüş olması isabetsiz olup bozma nedenidir.

3-Davacının fazla çalışma ücretinin hesaplanmasına dair hesap yöntemi hususunda taraflara arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak şekilde bir indirime gidilmemelidir.

Somut olayda, davacı taraf vardiya sistemine göre geceleri çalıştığını iddia etmiş, davalı ise Belediye işyerinde fazla çalışmanın yapılmadığını, fazla çalışma söz konusu olsa bile ücretinin ödendiğini, davacının çalışma şeklinin gündüz ve gece vardiyasında münavebeli olarak gerçekleştiğini, ayrıca bekçilerin iki gün dinlenip bir gün çalıştığını, bu çalışma şeklinde fazla çalışmanın söz konusu olmadığını savunmuştur.

Davacı tanıkları “davacı akşam 17.00' den sabah 08.00 e kadar çalışıyordu.” şeklinde, davalı tanıkları da “Haftada üç günde bir çalışırdık. Ayda 10 gün çalışırdık. Ama bir gidişde de 15 saat çalışırdık. Zira 17.00 de işi alır 08.00 de çıkardık. Pazartesi çalışırsak, Salı Çarşamba çalışmazdık. Perşembe akşamı giderdik. Cuma, Cumartesi izinli Pazartesi günü çalışmaya başlardık.” şeklinde beyanda bulunmuşlardır.

Gece yapılan çalışmalarda 7,5 saati, gündüz yapılan çalışmalarda 11 saati aşan kısmının haftalık 45 saati aşmasa dahi fazla çalışma oluşturacağı ve çalışan işçinin bunun karşılığını normal saat ücretinin 1,5 katı olarak talep etmesi yasa gereği olup mahkemece davacının Pazartesi günü saat 17.00 da çalışmaya başlayıp, Salı günü 08.00 da mesaisini bitirmekte, Çarşamba günü hiç işe gelmeyip, Perşembe akşamı saat 17.00 da nöbete başlayıp, Cuma sabahı 08.00 da nöbetten çıkmakta ve Cumartesi günü sabah 08.00 de başlayıp akşam 17.00 da mesaisini tamamlamakta olduğu, ilk hafta iki gece bir gündüz çalışması,

ikinci hafta 3 gece çalışması yaptığı, davacının 17.00-08.00 saatleri arasındaki çalışma süresinden, görevinin niteliğine, yapılan işin niteliğine ve Yargıtay içtihatlarına göre günde 4 saat yemek ve dinlenme süresi düşüldüğünde, her bir gece nöbetinde 11 saat çalıştığı, gece çalışmalarından dolayı nöbet tuttuğu her bir gece için 3,5 saat (11 saat-7,5 saat = 3,5 saat) zamlı gece çalışması ücretine hak kazandığı kabul edilerek yanılgılı değerlendirme ile normal saat ücretinin maktu ücret içinde ödendiğinin kabulü ile sadece %50 zamlı kısmın hüküm altına alınması hatalıdır.