Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/5625 K.2015/12663

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı vekili tarafından duruşma istenmiş ise de; HUMK'nun 435.maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı, davalı işyerinde işletme müdürü olarak çalışırken iş akdini ücret alacağının ödenmemesi, sigorta bildirimin eksik yapılması nedenleriyle haklı olarak feshettiğinden bahisle kıdem tazminatı ile ücret alacaklarının tahsili için .. İcra Müdürlüğünün 2012/13472 sayılı takip dosyası ile icra takibi başlattığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu bildirerek, itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının iş akdini kendisinin haklı neden olmadan feshettiğini, sigorta bildirimlerinin eksiksiz yapıldığını, tüm ücretlerinin ödendiğini itirazın haklı olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının kıdeminin .. hizmet bildirim cetveline göre toplamda 1 yılı doldurmayıp 319 gün olduğu gerekçesiyle kıdem tazminatını hak etmediği; ücretinin ise bordrolara göre 2.450,00 TL brüt olduğu ve ücret alacağının bir kısmının ödendiğini kabul ederek itirazın kısmen kabulüne karar vererek 3.843,33 TL ücret alacağı yönünden takibin iptaline karar verilmiştir.

Kıdem tazminatına esas alınması gereken süre konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde, işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir. Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.

Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi hükmüne göre, yürürlükte bırakılan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinde, kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışmış olması gerekir.

Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az bir yıllık çalışma koşulu, İş Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm olarak değerlendirilmelidir. Buna göre, toplu ya da bireysel iş sözleşmeleriyle, en az bir yıl çalışma süresi işçi lehine azaltılabilecektir.

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde varmış oldukları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarihin, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gerekir. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçirdiği süreler de kıdem tazminatına esas alınmayacak, buna karşın deneme süresi kıdemine eklenecektir.

İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir.

İşçinin işyerinde çalıştığı sırada almış olduğu istirahat raporlarının kıdem süresine eklenmesi gerekir. İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini altı hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.

İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.

2822 sayılı Yasanın 42 nci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez. Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınamaz.

İşçinin en az bir yıllık çalışması aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerinde geçmiş olmalıdır.

Somut olayda, davacının hizmet cetvelinin incelenmesinde 10.06.2010 - 01.11.2010, 06.07.2011-15.09.2011, 24.05.2012-02.09.2012 tarihleri arasında çalışma bildirimi bulunduğu görülmektedir. Ancak ilk işe girişinde davacının işletme müdürü olarak görevlendirilmesine dair imza sirküleri, işe giriş bildirgesi verilmeden önce düzenlenmiştir. Yine son dönem davacıya bir kısım ödemelerin yapıldığı 09.05.2012 tarihinde de davacının çalışma bildirimi bulunmamaktadır.

Bu durumda işverence sigorta bildirimlerinin düzenli yapılmadığı açıktır. Bu durumda, işyerinin sezonluk çalışıyor olması nedeniyle, sezonun başlangıç ve bitiş süresinin- yani işyerinin açık olduğu tarihlerin- Belediye Başkanlığı ve Kaymakamlıktan sorularak belirlenmesi ve davacının görevi gereği bu sürelerle çalıştığı kabul edilerek kıdeme esas çalışma süresinin tespiti gereklidir. Eksik inceleme ile bir yılı doldurmadığından bahisle kıdem tazminatı talebinin reddi hatalıdır.

3-Davacıya ödenecek ücretin miktarı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Somut olayda, davacının ücretinin, bordrolarda gösterildiği gibi 2.450,00 TL brüt olduğunun kabulüyle hesaplama yapılmıştır. Ancak taraflar arasındaki mail yazışmalarının incelenmesinde, 14.03.2012 tarihli yazışmada davacının sezon için 40.000,00 TL net ücret talep ettiği ve ücretinin sezon sonunda alabileceğini bildirdiği, davalı işveren vekilinin ise 40.000,00 TL net ücreti ve bu ücretin sezon sonunda ödenmesini uygun gördüğü anlaşılmaktadır.

Bu delil karşısında davacının ücretinin sezon için 40.000,00 TL net olduğu ve sezon sonunda ödeneceğinin kabulü zorunludur. Bu nedenle, yapılan 8.750,00 TL ödemenin mail yazışmalarında dökümü yapılan masraflara yakın bir miktar olmasına göre tadilat harcamalarına mahsuben yapılmış olduğunun kabulü gerekir.

Hal böyle olunca da tüm ücret alacağı yönünden itirazın iptaline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde itirazın kısmen iptaline karar verilmesi isabetsiz olup bozma nedenidir.

O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.