Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/6222 K.2016/8659

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, davalı ....'ın alt işverenlerinde aralıksız olarak sayaç açma kapama işçisi olarak çalıştığını, iş akdinin alt işveren şirket tarafından haksız ve geçersiz şekilde feshedildiğini bildirerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalılar, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne verilmiştir.

Taraflar arasında davacının iş akdinin ne şekilde feshedildiği ve buna bağlı olarak davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü, “çalışma koşulları” olarak değerlendirilmelidir.

4857 sayılı İş Kanununun 22 nci maddesindeki, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz.

İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.

Yasanın 22 nci maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma koşullarının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır. Çalışma koşullarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması yasa gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir. İşçi çalışma koşullarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez vermiş olduğu değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz.

İşçinin değişikliği kabul yazısının işverene ulaşma anına kadar bu değişiklikten vazgeçmesi mümkündür. Yazılı olarak bir kabul olmamakla birlikte işçinin değişikliği kuşkuya yer vermeyecek biçimde kabul anlamına gelen davranışlar içine girmesi halinde, işçinin bu davranışı 22 nci maddenin ikinci fıkrası anlamında, çalışma koşullarında anlaşma yoluyla değişiklik olarak değerlendirilmelidir. İşyerinde müdür unvanını taşıyan bir işçinin daha alt bir göreve verilmesi ve işçinin bu yeni görevini benimseyerek çalışması durumu buna örnek olarak verilebilir.

Yapılan değişiklik önerisi, altı işgünü içinde işçi tarafından yazılı olarak kabul edilmediği sürece işçiyi bağlamaz. Bu sürenin geçirilmesinden sonra, işçinin değişiklik önerisini kabul etmesi, işçi tarafından işverene yöneltilen yeni icaptır. İşveren iş sözleşmesini ancak altı işgünlük sürenin geçmesinden sonra feshedebilir. İşçinin altı işgünü geçmesinden sonra yaptığı kabul beyanı üzerine işverenin iş sözleşmesini feshi, kendisine yöneltilen yeni icap beyanının örtülü olarak reddi anlamına gelir.

Diğer yandan ihbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Somut olayda davacı; davalı ....'ın alt işvereni diğer davalı şirket nezdinde çalışırken, asıl işveren ile alt işveren arasındaki sözleşme süresinin son ermesi nedeniyle iş akdinin sonlandırıldığını iddia etmiş, davalı; alt işveren .... ise asıl işveren ile sözleşmelerinin sona ermesi üzerine işin yapıldığı ....te başka bir işyerleri olmadığından dolayı davacıya İzmir'deki işyerlerinde çalışmak üzere tüm giderleri karşılanmak ve görev ve diğer hakları yönünden bir kayba uğramamak koşuluyla görev yeri değişikliği yapıldığının noter kanalıyla bildirildiğini, bu kapsamda SGK nezdinde gerekli bildirimlerin de yapıldığını,

buna rağmen davacının yeni görev yerinde işe başlamadığını, bunun üzerine devamsızlık tutanakları tutularak iş akdinin usulüne uygun şekilde feshedildiğini savunmuş, mahkemece ; iş akdinin haklı nedenle feshedildiği davalılar tarafından ispatlanamadığından bahisle davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davalı alt işverenin asıl işverenle sözleşme süresi dolduğu için davacının görev yerinin değiştirilmek istendiği ve davacının bunu kabul etmediği ve akabinde davacının iş akdinin feshedildiği hususunda uyuşmalık bulunmamaktadır. Bu durumda iş akdinin kim tarafından ve ne şekilde feshedildiği hususu tespit edilmelidir.

Davacı işçi .... ilinde çalışıyor olup, aynı ücret ve koşullarda İzmir iline nakledilmek suretiyle görev yerinin değiştirilmek istenmesi, bu husustaki işlemler usulüne uygun şekilde yapılsa da, iş koşullarının işçi yönünden ağırlaştırılması anlamına geleceğinden işçinin bu hususta yazılı onayı gerekmektedir. Somut olayda işçinin bu yönde bir kabulü mevcut olmayıp tersine yeni görev yerinde işe başlamayarak iş akdini eylemli olarak feshetmiştir.

Davacı işçinin iş koşulları ağırlaşması nedeniyle iş akdini feshetmesi haklı nedene dayanıyor ise de ihbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. Mahkemece bu husus gözetilmeksizin ihbar tazminatı talebinin reddi yerine kabulüne karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.

3- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftada 6 gün 8.00-19.00 saatleri arasında çalıştığı ve günlük 1,5 saat ara dinlenme yaptığı belirtildikten sonra günlük normal çalışma süresi olan 7,5 saati aşan kısım yönünden günlük 3 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.

Öncelikle gece çalışması gibi istisnalar hariç olmak üzere fazla mesai haftalık 45 saati aşan çalışmalar içim sözkonusu olacağından hesaplamanın günlük olarak yapılması hatalıdır. Diğer yandan kabule göre günlük çalışma süresi 9,5 saat olup, 7,5 saati aşan çalışma süresi 3 saat olmayıp 2 saat olmakla hesaplamada maddi hata yapılmıştır.

Son olarak aynı iş yapan bir işçinin açmış olduğu ve Dairemizce fazla mesai ücreti yönünden onanan Dairemiz 2015/5496 E. sayılı dosyasında ( İş Mahkemesi 2012/427 E. 2014/61 K. sayılı dosyası) davacı işçinin 8.00-18.00 saatleri arasında çalıştığı ve haftalık 9 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiş olup, aynı işyerinde çalışıp aynı iş yapan işçilerin aynı koşullarda çalışması esas olup davacının daha çok fazla mesai yaptığının kabul edilmesi isabetli olmamıştır.

Yapılacak iş emsal dosya kapsamında davacının haftalık 9 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek çıkacak sonuca göre karar vermektir.

O halde davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.