Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/7847 K.2015/9117

Asliye Hukuk Mahkemesi (İş Mahkemesi Sıfatıyla) Dava Türü : İşe iade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, asıl işvereni ... 'ye bağlı Siirt il Müdürlüğünde Siirt il, ilçe ve köylerinin endeks okuma, tespit edilen endekslerin el bilgisayarlarına kaydedilmesini, fatura bildirimi tanzimi ve müşteriye bırakılmasını, tespit edilmiş bilgilerin GPRS üzerinden idare bilgisayarlarına aktarılmasını, müşteri sayaçlarının kontrolünü,

kaçak ve usulsüz elektrik kullananların tespitine ilişkin işlerde alt işveren ... yanında 01/12/2011 tarihinden beri ihale konusu işte endeks okuma görevlisi olarak çalışmasının devamında 17/02/2014 tarihinden mesai bitiminde müvekkilinin iş sözleşmesinin 4857 sayılı iş yasasında açıkça belirtilmiş olmasına rağmen fesih nedenleri açık ve kesin bir biçimde yazılı olarak bildirilmeden sözlü olarak haksız ve geçersiz bir şekilde feshedildiğini,

feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının ilk işe giriş tarihinden itibaren asıl işveren ...'nin işçisi olduğunun tespiti ile birlikte davacının asıl işveren ......'nin iş yerine işe iadesini talep etmiştir.

Davalı ... Vekili ; .... Siirt il Müdürlüğü Sorumluluk alanındaki el bilgisayarı/endeksör ile endeks okuma ve düzenlenecek fatura bildiriminin aboneye bırakılması hizmetleri işinin ...

İle .... arasında 24/05/2013 tarihinde imza altına alınarak ihale edildiğini, müvekkili idare tarafından ihale edilen işte kendisinin de işçi çalıştırmadığını, sigortalı çalıştırmayan iş sahibi "işveren" sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlarda aracı sayılamayacağını, müteselsil sorumluluk doğmadığını, müvekkili kurumun asıl işi dağıtım işi olduğunu, ihale edilen işin el bilgisayarı/endeksör ile endeks okuma ve düzenlenecek fatura bildiriminin aboneye bırakılması işi olduğunu, çalışma hayatındaki ve teknolojideki hızlı gelişmeler yeni çalışma türleri ve şartları yarattığını,

bir kamu kurulu niteliği taşıyan davalının muvazaalı hareket ettiğini ileri sürülmesinin mümkün olmadığını, davalı .... vekili ise müvekkili şirketin ihale şartnamesi ve sözleşme doğrultusunda edimini yerine getirdiğini, müvekkili şirketin belirli süreli iş akitlerinden dolayı davacının işe iade davası açma hakkı bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkemece, davalı ....'nin elektrik dağıtım faaliyeti yürütmekte olup sayaç okuma işlerini diğer davalı şirket olan .... ne ihale ettiği, davacı işçinin kayden davalı bu şirketin işçisi gibi görünse de çalışmaya başladığı ilk günden itibaren aralıksız olarak ....'nin bünyesinde çalıştığı, davalı ....'nin sözleşme süresi bittikçe yeniden ihale yaptığı, endeks okuma işinin sürekli bir şekilde yaptırılmaya devam edildii, yapılan işin sayaç okuma işi olması dikkate alındığında, işin aralıksız olması, davacının fiiliyatta davalı ....'nin işçisi gibi çalışması, sadece kayden diğer davalı şirketin işçisi gibi görünmesi,

endeks okuma işinin süreklilik arzeden bir iş olması ve sadece belli bir döneme ait olmaması, yine endeks okuma işinin uzmanlık gerektiren bir iş olmaması ve davalı ....'nin faaliyet alanının vazgeçilmez bir parçası olması, tüm koordinasyon ve talimatların davalı ....'nin tarafından sağlanması, işçinin haklarını kısıtlamak ve yükümlülüklerden kurtulmak amacıyla böyle bir yola başvurulması hususları dikkate alındığında davalı ..... ile diğer davalı şirket arasında muvazaa bulunduğu, gerçek anlamda asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığı,

dosyada iş akdinin feshinin 4857 sayılı yasanın 18. maddesinde yazılı nedenlere dayandığı işverenlikçe de ispat edilemediği, davacı hakkında işinin gereklerine aykırı hareket ettiği ya da işyerinde davacıdan kaynaklı sorun yaşandığına dair işyeri dosyasında herhangi bir kayıt ya da tutanak bulunmadığı, davalılar arasındaki sözleşmenin sona ermesinin davacı işçiye karşı sorumluluklarını ortadan kaldırmadığı, bu nedenle davalı ..... tarafından yapılan feshin geçersiz olduğu gerekçesiyle, davacının asıl işveren olan ....deki işine iadesine, davalıların mali haklardan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi ispatlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Kanuni olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz.

Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine şartların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

4857 sayılı Kanun'un 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tesbiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 gün içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması ve verilen kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı kanunla 4857 sayılı Kanun'da yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğ'inin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,

İhtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda, el bilgisayarı ile GPRS endeks okuma ve düzenlenecek fatura bildiriminin aboneye bırakılması hizmetlerinin alt işverene yaptırılması, verilen işin yardımcı iş niteliğinde olması sebebiyle, 4857 sayılı Kanun'un 2/6. maddesine uygundur. Öte yandan, ana sözleşmesinin 3. maddesinde, davalı ....'ye faaliyetlerini gerçekleştirirken hizmet alımı yapma yetkisi de tanınmıştır. Bu durumda, mevcut olgulara göre davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisi kanuna uygun ve muvazaaya dayanmadığı halde, davacının en başından beri....'nin işçisi olduğunun kabulü doğru olmamıştır. Davacının alt işverene işe iadesine, işe iadenin mali sonuçlarından ise davalıların birlikte sorumluluğuna karar verilmesi gerekir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.