Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/793 K.2015/4077

İş Mahkemesi Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2)Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde çalışırken iş akdinin sona erdiğini, çalıştığı süre içinde fazla mesai yaptığını, hafta tatillerinde çalıştığını, bu hususunda işyerine giriş çıkış kayıtları ile sabit olduğunu iddia ederek fazla mesai ve hafta tatili ücretinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, giriş çıkış kayıtlarının fazla mesai yapıldığının ve tatil günlerinde çalışıldığının kanıtı olamayacağını, fazla çalışmanın işverenden ön izin alınmasına bağlı olduğunu beyanla davanın reddini istemiş ayrıca zamanaşımı definde bulunmuştur.

Mahkemece işyerine giriş çıkış kayıtları esas alınarak hazırlanan bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Öncelikle belirtilmelidir ki, davalı tarafın savunmasının aksine fazla mesai ile hafta tatili çalışmalarının iş yerine giriş çıkışı gösteren kart basma kayıtlarına göre belirlenmesi yerindedir.

Bilirkişinin hesaplama yöntemine gelince, bilirkişi “ücretli mazeret izni, (B) personeli ücretli izni, yurt içi görev, görevli çıkış, hastalık ve raporlu haller, yurtdışı görev, izinli çıkış, vizite çıkış” görünen günlerde işçinin resmi olarak izinli sayılması nedeni ile; “tam gün resmi tatil, yarım gün resmi tatil günlerinde” ise kanunen izinli olup çalışılmış gibi değerlendirilmesi gerektiği gerekçesi ile normal mesai saatleri içinde çalışıldığını kabul etmiş; “ücretsiz onaysız izin, devamsız, onaylı ücretli izin, özürsüz işe gelmeme” görünen günlerde ise çalışılmadığını benimsemiştir.

Ayrıca 20 dakikaya kadar erken giriş ve 25 dakikaya kadar geç çıkışları dikkate almayacağını ancak geç çıkışın 25 dakika, erken girişin ise 20 dakikadan fazla olması halinde ise tümü üzerinden hesaplama yapacağını, işyerinde haftalık normal mesainin 45 saat olduğunu, ara dinlenme dahil edilerek haftada 6 gün çalışılıyorsa yarım saat ara dinlenme ile 48 saatin, haftada 5 gün çalışılıyorsa 1 saat ara dinlenme ile haftalık 50 saatin üstündeki sürenin fazla mesai sayılacağını raporunun açıklama kısmında belirtmiş ve hem fazla mesaiyi hem de hafta tatili ücretini %50 zamlı saat ücreti üzerinden hesap etmiştir.

Dairemizin de benimsediği emsal dosyalardaki hesaplama yönteminde davacının kararı temyiz etmemesi nedeniyle 20 dakikaya kadar erken, 25 dakikaya kadar geç çıkışların dikkate alınmaması gerekmektedir. Ancak mesela 27 dakika geç çıkış varsa 25 dakikası dikkate alınmadığında geriye 2 dakika kalcaktır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 41.maddesinin uygulanması açısından 06.04.2004 tarih ve 25425 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği'nin 5/2.maddesine göre fazla mesai hesabında yarım saatten az sürelerin yarım saate tamamlanması gerektiğinden bilirkişinin bu hususta benimsediği hesap yöntemi sonucu itibari ile doğru olduğundan davalı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 63.maddesinde “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre,işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Yer altı maden işlerinde çalışan işçiler için yer altındaki çalışma süresi haftada en çok otuz altı saat olup günlük altı saatten fazla olamaz.

Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir.

Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.” hükmü yeralmaktadır. Bu maddeye dayanılarak 06.04.2004 tarih ve 25425 sayılı Resmi Gazete'de yayınlarak yürürlüğe giren İş Kanunu'ndaki Çalışma Süreleri Yönetmeliği'nin 3.maddesine göre çalışma süresi işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir.

İş Kanunu'nun 66.maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. 68.madde uyarınca verilen ara dinlenme süreleri ise çalışma süresinden sayılmaz. Ayrıca 4857 sayılı Yasa'nın hafta tatilini düzenleyen 46. maddesindeki gibi çalışılmadığı halde çalışılmış gibi kabul edilecek gün ve hallere ilişkin ayrık bir düzenleme bulunmamaktadır.

Görüldüğü üzere 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63.maddesi ve yönetmelikte çalışma, işte fiilen geçirilen süre olarak dikkate alınmıştır.

Bu nedenle işçinin işyerinde ya da işverenin emir ve talimatı ile işyeri dışında çalıştırıldığı işte geçirmediği sürelerin bu bağlamda yıllık izin, ücretli mazeret izni (günlük ya da saatlik) ücretli izin, hastalık ve raporlu olunan günler, viziteye çıkış, tam gün resmi tatil ve yarım gün resmi tatil günlerinde işçinin normal mesai saatleri içinde çalıştığı kabul edilerek haftalık 45 saati aşan mesaisi olmadığı halde fazla mesai ücreti hesap edilmesi hatalı olmuştur.

Bu günlerde işçinin çalışmasının cetveldeki yerine “00” olarak işlenerek haftalık bazda yapılacak hesaplama sonucu 45 saati (ara dinlenmeler hariç) aşan çalışması varsa fazla mesai olarak ücreti hesap edilmelidir. Yine bazı haftalarda işçinin çalışmasının 45 saatin altında kaldığı halde fazla mesai ücreti hesap edilmesi doğru olmamıştır.

Örneğin 25-31.10.2010, 10- 16.12.2010, 17-23.1.2011, 14-20.2.2011, 28.2.2011-6.3.2011, 21-27.3.2011, 2-8.5.2011, 16-22.5.2011, 23-29.1.2012, 27.2.2012-4.3.2012, 24-29.4.2012, 1-6.5.2012 haftaları gibi.

Başka bir husus ise, bilirkişinin işyerinde 5 gün çalışan işçilerin fazla mesai süresini tespit ederken ara dinlenmeyi hep 1 saat, 6 gün çalışan işçiler bakımından ise hep yarım saat olarak almasıdır. 10 saatlik bir çalışmada ara dinlenmenin 1 saat; 8 saatlik çalışmada yarım saat olarak alınması yerinde ise de, işçinin bazı günlerdeki çalışması 8 veya 11 saati aştığı halde ara dinlenmenin yarım saat veya 1 saatte bırakılması doğru değildir. Çalışmanın 11 saati aştığı günlerde ara dinlenme 1,5 saat olarak; 8 saati aştığı günlerde ise 1 saat alınmalıdır.

Bu anlatılanlardan başka, davalı işverenin Toplu İş Sözleşmesi kapsamı dışında tutulan “Aylık Ücretli Personel” hakkında uyguladığı “Aylık Ücretli Personel Yönetmeliği” bulunduğu görülmektedir.

18.03.2013 yürürlük tarihli revizyon edilmiş "Aylık Ücretli Personel Yönetmeliği”nin 4.02.maddesinde vardiya düzeni dışında çalışan formenler ile makam şoförleri hariç vardiya düzeni dışında çalışan personelin yaptığı fazla çalışmaların yasal sınırlar içinde kalmak kaydı ile aylık ücrete dahil olduğu yazılıdır.

Bu nedenle istek dönemini (2009 Ağustos-2014 Ağustos) kapsayan Aylık Ücretli Personel Yönetmelikleri getirtilmeli, hepsinde aynı hükmün bulunduğu ve davacıya tebliğ edilerek davacının kabul ettiğinin, ihtirazi kaydının olmadığının anlaşılması halinde davacı işçinin ücret seviyesi de dikkate alındığında yıllık 270 saatlik fazla mesainin aylık ücrete dahil olduğu kabul edilmeli ve günde 11 saati aşan süreler ile gece çalışmasında 7,5 saati aşan çalışmalar hariç 270 saatin tamamlandığı dönen sonrası hesaplama yapılmalıdır.

Yapılacak iş, yukarıda yazılı nedenleri kapsayacak şekilde denetime elverişli ek hesap raporu almak ve bir değerlendirmeye tabi tutarak çıkacak sonuca göre karar vermek olmalıdır. O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.