Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/809 K.2015/5363

İş Mahkemesi(Müstemir Yetkili) Dava Türü : Alacak

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 24.03.2015 günü belirlenen saatte temyiz eden davalı... vekili ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, davalı şirkette 17.05.2008 tarihinden beri radyoloji teknikeri olarak çalışmakta olduğunu, Tüzük gereği röntgen ve radyom ile daimi olarak günde 5 saatten fazla çalışma yapılamayacağı, röntgen muayenelerinde pazardan başka ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılması gerektiğinin bildirildiğini, ayrıca 30.01.2010 tarihinde yürürlüğe giren 5947 sayılı Kanunun ek maddesi uyarınca " .... personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir..." hükmü bulunduğu,

davalı şirkette yasal çalışma sürelerinin çok çok üstünde çalışma yaptığını, ancak fazla çalışma ücretlerinin Kanun gereği radyoloji teknikerinin çalışma saatlerine göre hesaplanmadığını, bunun neticesinde fazla çalışmaların eksik ödendiğini, 17.08.2012 tarihinde işverene durumu bildirdiğini ancak işverenin fazla çalışmaların eksik hesaplandığını kabul etmediğini iddia ederek fark fazla çalışma alacağının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı vekili, fazla çalışma yapıldığı iddia edilen dönemde ne kadar fazla çalışma yapıldığının yani iddianın açıklattırılması gerektiğini, yapılan yazılı sözleşmede çalışma süresinin taraflarca 45 saat olarak kabul edildiğini, ayrıca asgari ücretten çok daha yüksek bir üçretle çalışmakta olup aylık ücreti belirlenirken çalışma saatleri göz önünde tutularak ücret tespiti yapıldığını, hafta içi mesainin 08.00-17.30, cumartesi günü ise 08.00-12.00 saatleri arası olduğunu, davacının haftalık 45 saati geçen çalışmaları olması durumunda fazla mesai ücretini aldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu uyarınca; davacının 17/05/2008 - 20/09/2012 tarihleri arasında davalı işverenlikte radyoloji teknikeri olarak radyoloji ve MR-Röntgen ünitesinde çalıştığı, radyoloji işinin ağır bir iş olması nedeniyle kanunen günlük 5 saatten fazla çalışma yapılmaması gerektiği, davacının çalışma saatlerine bakıldığında ise belirtilen saatin çok üstünde çalıştığı ve karşılığı ücretin davalı işverenlikçe ödenmediğinden bahisle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı hususları çekişme konusudur.

Davacının Radyoloji Teknikeri olması nedeniyle konu ile ilgili yasal düzenlemelerin başında 19.04.1937 tarih ve 3153 sayılı Radiyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun ve bu Kanunun uygulanmasını içeren Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname hükümleri gelmektedir.

Söz konusu Nizamnamenin/Tüzüğün 21. maddesine göre “Röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır”. Bu maddeyle radyolojik ışınlara maruz kalan sağlık personelinin günlük azami çalışma süresi ve yarım günlük ek tatil hakkı düzenlenmiştir.

İyonlaştırıcı radyasyonla yapılan tedavilerde çalışanlar bakımından ise özel bir düzenleme yapılmıştır. Bu kapsamda.

30.01.2010 tarih ve 27478 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9. maddesiyle, 3153 sayılı Kanuna eklenen, Ek 1. madde ile “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir” şeklinde yeni düzenleme yapılmıştır.

Bu düzenleme ile söz konusu Kanun yürürlüğe girmeden önceki çalışma dönemi için günlük beş saati aşan çalışmalar için, anılan Kanunun yürürlüğe girmesinden sonraki dönem için ise Kanunun ek 1. maddesi uyarınca haftalık otuzbeş saati aşan çalışmalar için fazla mesai alacağı hesaplanması gerekmektedir. Belirtilen süreler dikkate alınmadan, bu sınırlamayı aşan çalışma yapılması/yaptırılması halinde, fazla çalışmaya ilişkin hükümler uygulanacaktır.

Somut olayda davacı radyoloji teknikeri unvanına sahip ise de tüm hizmet süresi boyunca 3153 sayılı Yasa kapsamında çalıştığı ispat edilememiştir. Özelikle davacının, dosyaya sunulan bir kısım belgelerde radyoloji sorumlusu olarak imzasının bulunduğu, tanık beyanlarına göre işe giriş tarihi itibariyle belli bir süre radyoloji teknikeri olarak çalıştığı ancak sonrasında birim sorumlusu olduğu görülmüştür. Kaldı ki yine davacının imzası bulunan bir kısım belgelerde davacının "röntgen birimi" dışında başka birimlerde de görevli olduğu izlenmektedir.

Hal böyle olunca, davacının tüm hizmet süresi boyunca röntgen biriminde ve röntgen cihazlarının bulunduğu ortamda sürekli nitelikte çalıştığının kabulü mümkün değildir.

Dolayısıyla dosyaya sunulan ve çoğunluğunda davacının da birim sorumlusu olarak altında imzası bulunan belgelerde/kayıtlarda fiili olarak röntgen biriminde çalıştığı dönemler belirlenip bu dönemler yönünden 3153 sayılı Yasa ve ilgili Tüzük hükümleri uyarınca; davacının röntgen birimi dışında çalışması gözüken dönemler yönünden ise sunulu olan kayıtlarda yer alan günlük çalışma şekli ve nöbet durumları esas alınarak;

davacının hiç çalışması gözükmeyen ve yalnızca birim sorumlusu olarak ilgili puantaj kayıtları/nöbet çizelgelerinde imzası bulunan dönemler yönünden ise tanık beyanları gözetilerek davacının haftalık fazla çalışması bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir.

Mahkemece, davacının fiili olarak ve röntgen cihazlarını doğrudan kullanmak suretiyle çalıştığı dönem 3153 sayılı Yasa hükümleri uyarınca belirlenmeli; kalan diğer çalışma dönemi ise davacının fiili ve sürekli olarak röntgen biriminde ve röntgen cihazlarını doğrudan kullanmadığı, birim sorumlusu olduğu ve bu hali ile 3153 sayılı Yasa kapsamında kalmadığı anlaşılmakla normal çalışma süresi 45 saat olarak kabul edilerek sonuca gidilmelidir.

Ayrıca dosyaya sunulan bordrolarda tahakkuk edilen ilgili döneme ait ücretler yönünden davacının bir itirazı bulunmadığından, dönemsel hesaplamalarda asgari ücrete oranlama ile hesap yapılması da hatalı olup bordrolarda belirtilen ilgili dönem ücretleri esas alınarak hesaplama yapılmalı, bordro sunulmayan aylar yönünden asgari ücrete oranlama yapılarak sonuca gidilmesi gerektiği de gözden uzak tutulmamalıdır.

Son olarak dosyada birden fazla bilirkişi raporu olup hangi raporun hangi gerekçe ile hükme esas alındığı belirtilmediği gibi söz konusu raporlar arasındaki çelişkiler de giderilmeden yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi isabetli değildir.

Mahkemece bu yönler üzerinde durulmaksızın eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.