Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/8312 K.2015/7107

İş Mahkemesi Dava Türü : Alacak

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün süresi içinde taraflarca temyiz edilip incelemenin Yargıtayca duruşmalı olarak yapılması davalılar ... vekili Av... a ile ... Vekili Av... tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 14.04.2015 günü belirlenen saatte temyiz eden davalı ... vekili Av... ile davalı ... vekili Av... ile davacı ... vekili Av... geldi. Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalıların ve davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının davalı ...'nin asıl işverenliğinde değişik alt işverenler nezdinde olmak üzere en son diğer davalı şirket işçisi olarak çalıştığını, çalıştığı süre içinde sürekli fazla mesai yaptığını, ayrıca hafta tatili kullanmadığını, bunların ücretlerinin ödenmediğini, bu sebeple iş sözleşmesini feshettiğini iddia ederek kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai ve hafta tatili ücretlerinin davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, davalı müvekkilinin asıl işveren olmadığını, husumetten davanın reddi gerektiğini savunmuş, diğer davalı ... vekili ise, davacının önceki hizmetlerinden müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, fazla mesai iddiasının davacının yaptığı işle bağdaşmadığını, haftalık 45 saati aşan çalışmasının bulunmadığını, varsa fazla mesaisinin bordrolarda yansıtılarak ödendiğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının fazla mesai yapıp yapmadığı, hafta tatillerinde çalışıp çalışmadığı ihtilaflıdır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık anlatımları hesaplamalarda dikkate alınmış ise de, davacı tanıklarının aynı istemlerle davalılar aleyhine açılmış davalarının bulunması nedeni ile tek başına beyanlarına itibar edilmesi mümkün değildir. Davacı vekilinin sunduğu CD'ye (compact disk) ise, hangi ortamda ne şekilde kaydedildiği, gerçekten davalı taraf yetkililerine ait konuşmalar olup olmadığı belli olmadığından, delil olarak itibar edilmesine olanak yoktur.

6100 sayılı HMK'nun 220.maddesi,”(1) İbrazı istenen istenen belgenin ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu ve bu isteği kanuna uygun olduğuna mahkemece kanaat getirildiği ve karşı taraf da bu belgenin elinde olduğunu ikrar ettiği veya ileri sürülen talep üzerine sükut ettiği yahun belgenin var olduğu resmi bir kayıtla anlaşıldığı veya başka bir belgede ikrar olunduğu takdirde mahkeme bu belgenin ibrazı için kesin süre verir.

(2)Mahkemece, ibrazı istenen belgenin elinde bulunduğunu inkar eden tarafa, böyle bir belgenin elinde bulunmadığına, özenle aradığı halde bulamadığına ve nerede olduğunu da bilmediğine ilişkin yemin teklif edilir.

(3) Belge ibraz etmesine karar verilen taraf, kendisine verilen sürede belgeyi ibraz etmez ve aynı sürede delilleriyle birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da belgenin elinde bulunduğunu inkar eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmezse, mahkeme duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın tarafın beyanını kabul edebilir.” hükmünü amirdir.

Bu itibarla davacının fazla mesai yaptığını ve hafta tatillerinde çalıştığını iddia ederek iddiasını ispat için tanık deliline dayanmasına karşılık davalıların davacının fazla mesai yapmadığını, hafta tatillerinde çalışmadığını, haftalık mesaisinin 45 saati aşmadığını ileri sürmesi karşısında, işveren olarak işçinin çalışma gün ve saatlerine,

çalışma düzenine ilişkin kayıt ve belge düzenlemekle yükümlü olmaları gereği nedeni ile davalılara HMK'nun 220.maddesine uygun biçimde davacının çalışma gün ve saatlerine ilişkin bilgi belgeleri özellikle davacının bir mağazada tanzim ve teşhir işi yaptığı dikkate alındığında rut kayıtlarını sunmaları için süre verilmeli, sonucuna göre davacının mağazada tanzim ve teşhir için geçerdiği süre, sorumluluk alanındaki mağaza sayısı ve mağazalar arası ulaşımda geçirdiği süre gözönünde bulundurularak fazla mesai yapıp yapmadığı,

hafta tatillerinde çalışıp çalışmadığı konusunda uzman bilirkişi ya da bilirkişi heyetinden denetime elverişli rapor alınarak talepler hakkında bir karar verilmelidir.

Bunlardan başka, davacının prim usulü ile çalıştığı anlaşıldığından sunulan bordrolarda tahakkuk ettirilen primlerin fazla mesaiden mahsup edilmemesi, keza 2012/11.ayı bordrosunda 55 saat fazla mesai ücreti tahakkuk ettirildiği halde bu ay için de fazla mesai ücreti hesap edilmesi hatalı olmuştur. Primlerin ödendiğinin tespiti halinde fazla mesai ücretinden mahsup edilmesi gerektiği gibi, işveren kayıtlarına göre fazla mesainin hesap edilmesi halinde bu aya ait fazla mesai ücreti aynı şekilde ödenmiş ise mahsup edilmeli, aksi halde 2012/11.ay hesaplamalarda dışlanmalıdır.

Başka bir husus ise, bu davada sezon tabir edilen dönemin Mayıs-Eylül ayları arasındaki dönem olarak kabul edilmesine rağmen, aynı gün temyiz incelemesi yapılan 2015/5633 esas sayılı davada Nisan-Eylül; 2015/5631 esas sayılı davada ise Mart-Kasım ayları arasındaki dönemin sezon olarak kabul edilmesidir. Görüldüğü üzere işlerin yoğun olduğu sezon her bir dosyada farklı alınmıştır. Davalıların yaptığı iş dikkate alınarak sezonun hangi ayları kapsadığı konusundaki çelişki ve farklı uygulama üzerinde durularak bu husustaki karışıklık da giderilmelidir.

Davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedip etmediği ise, fazla mesai ve hafta tatili ücret alacaklarının bulunup bulunmadığına göre belirlenmeli ve buna göre kıdem tazminatı hüküm altına alınmalıdır.

Kabule göre de, 6100 sayılı HMK zamanında açılan eldeki bu davayı davacı vekili belirsiz alacak davası olarak açtığı halde, ıslah zamanaşımı nedeni ile bir kısım fazla mesai ve hafta tatili ücretlerinin zamanaşımına uğradığı gerekçesi ile reddi hatalı olduğu gibi alacaklara en yüksek banka mevduat faizi yerine yasal faiz işletilmesi de doğru olmamıştır.

O halde davacının ve davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.