Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/8316 K.2015/8031

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davacı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 21.04.2015 günü belirlenen saatte temyiz eden davacı E. D.’ı temsilen ...... Sendikası vekili Av.H. H. E. ile karşı taraftan E.. R.. vekili Av.B. Z. A. geldi. Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

Davacı vekili davacının davalı idareye bağlı Tıp Fakültesinde hizmet alımı ihalesiyle iş alan değişik şirketlerin bünyesinde hemşire ya da servis elemanı adı altında hemşire olarak çalıştığını, hizmet süresinin 3/2/2009 -10/6/2012 tarihleri arasında değişik firmalardan bildirildiğini, bu tarihten sonra ise Tıp Fakültesinde 657 sayılı yasanın 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli hemşire olarak çalışmaya başladığını, halende hemşire olarak çalışmaya devam ettiğini, şirketler nezdinde çalışmakta iken emsali üst işveren personelinden oldukça düşük miktarda eksik ücret ile çalışma yaptığını,

örnek olarak üst işveren çalışanı hemşire ile yaklaşık aynı ücreti almakta iken aynı işi yapmalarına rağmen döner sermayeden yararlanmadığını, döner sermayenin 843,08 TL olduğunu, hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğunu ve geçersiz olduğunu, baştan itibaren idarenin çalışanı olduğunu, 657 sayılı yasanın 4/B maddesi kapsamında çalışmaya başladıktan sonra önceki dönem çalışmalarının intibakını talep ettiğini ancak sözlü olarak red cevabını aldığını, hizmet alım ihalesi ile idareden kimi hizmetlerin yürütülmesini üstlenen şirketlerde geçen çalışmalarının şirketlerin alınan işlerinde değil hemşirelik işlerinde olduğu belirgin olduğunu,

hemşirelik işinin hastanenin asıl işi olduğunu, asıl işin alt işverenlere devrinin mümkün olmadığını iddia ile baştan itibaren davalının işçisi olduğunu tespiti ile kadroya geçtiği 2012 haziran ayına kadar eksik emsal işçi ücret farkı(döner sermaye) alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, uyuşmazlığın idari yargının görev alanına girdiğini, muvazaalı işlem bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunu'nun 11. maddesi gereğince 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin III. Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı başlıklı kısmına eklenen fıkra hükümlerine göre, davalı idare ile dava dışı şirketler arasındaki asıl işveren-alt işverenlik ilişkinin 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine aykırı olmadığı, davacının 3/2/2009 – 10/6/2012 tarihleri arasında davalı idare ile hizmet alım sözleşmesi imzalayan alt işverenlerin işçisi olduğu,

buna göre 3/2/2009 -10/6/2012 tarihleri arasında 4857 sayılı Yasanın 2. maddesine tabi olarak hizmet akdi ile çalışan davacının da emsali olarak 657 sayılı Yasaya tabi devlet memuru veya 4/b kapsamında sözleşmeli personel olarak çalışanlar arasında statü farklılığının bulunması nedeniyle emsal olarak değerlendirme yapılmasının da mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkemece emsal işçi bulunmadığından ücret farkı talebinin reddine ilişkin gerekçe yerindedir. Ancak muvazaa açısından somut olay irdelendiğinde davacının hizmet döküm cetvellerinde 03/02/2009 tarihinden 4/b li olduğu 11/06/2012 tarihine kadar değişik alt işverenler nezdinde hemşire olarak çalıştığı, yapılan araştırmada davacının 03/02/2009-31/12/2010 tarihleri arasında hemşire olarak çalıştırıldığının bildirildiği ancak 01/01/2011 ile 31/12/2011 tarihleri arasında Ege Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi'nde “Servis Elemanı, Teknik Eleman, Veri Kayıt Elemanı, Biyomedikal Servis ve Bakım Onarım Hizmetleri" işinde servis elemanı" olarak çalıştığı yine 01/01/2012 - 10/06/2012 tarihleri arasında ...... Ltd Şti bünyesinde servis elemanı olarak görev yaptığı tespit edilmiştir.

Davacının gerek hemşire ve gerekse servis elemanı olarak çalıştırıldığı ihalelerde, iş tanımının Servis Hizmeti, Teknik Hizmet, Veri Kayıt hizmeti, Biyomedikal Servis, Bakım Onarım hizmetleri alımı olduğu, sözleşme eki olan teknik şartnamede “Servis Elemanın” tanımının hastanın kabul edilmesi, muayeneye hazırlanması, hastaların günlük ihtiyaçlarının karşılanmasına yardımcı olunması vb. işleri yapmak olduğu şeklinde düzenleme bulunduğu görülmektedir.

Servis elemanı tanımı ve görev kapsamının hemşirelik görevlerinden çok hastabakıcılık işleri niteliğinde olduğu aşikardır. Davacının bazı dönemler hemşire bazı dönemler ise servis elemanı adı altında çalıştırıldığı yukarıda da belirtilmişti.

Davalı İdarenin alt işverenlerle Devlet Memurları Kanunu 36.madde kapsamında hemşirelik hizmetleri alımı yapmak yerine servis elemanı adı altında davacının görev tanımı ile ilgisi bulunmayan ihale kapsamında hemşire olarak çalıştırılması nedeniyle davalı ile alt işverenler arasında muvazaanın varlığı açık olduğundan davacı baştan itibaren davalı İdarenin işçisi sayılmalıdır.

Mahkemece davacının talebi doğrultusunda muvazaanın varlığının tespiti ile davacının baştan itibaren davalı İdarenin işçisi sayılması gerektiği şeklindeki tespit talebinin kabulü yerine asıl alt işveren ilişkisi bulunduğundan davanın tümden reddine karar verilmesi hatalı olup bozulması gerekmiştir.