Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/10357 K.2016/14621

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı davalı şirkette 01.11.2011 tarihinde mağaza müdürü olarak çalışmaya başladığını, iş akdinin 30.04.2015 tarihinde performans değerlendirme sistemi bulunmamasına ve tamamen bölge müdürlerinin insiyatifine bırakıldığı halde işverence performans düşüklüğü nedeniyle haksız feshedildiğini belirterek iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı davayı kabul etmediklerini, davacının şirketteki çalışmaları esnasında ödevli olduğu görev ve sorumluluklarını yerine getirmediğini, işine ve görevlerine karşı ilgisiz ve özensiz tutum ve davranışlar sergilemesi nedeniyle defalarca uyarılmasına ve geri bildirimlere karşın davranışlarında herhangi bir değişiklik meydana gelmediğini, performansının da şirket ortalamasının altında kalması nedeniyle iş akdinin feshedildiğini belirterek davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.

Taraflar arasında davalı tarafından bildirilen tanığın dinlenmesi hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 27. maddesinde yer bulan “Hukuki Dinlenilme Hakkı” gereğince davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olup, bu hakkın yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içermektedir.

Mahkeme, iki tarafa eşit şekilde hukukî dinlenilme hakkı tanıyarak hükmünü vermelidir. Anayasanın 36. maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukukî dinlenilme hakkı, adil yargılanma hakkı içinde teminat altına alınmıştır. Bu hakka, tarafın hâkime meramını anlatma hakkı ya da iddia ve savunma hakkı da denilmektedir.

Ancak, hukukî dinlenilme hakkı, bu ifadeleri de kapsayan daha geniş bir anlama sahiptir. Bu hak çerçevesinde, tarafların gerek yargı organlarınca gerekse karşı tarafça yapılan işlemler konusunda bilgilendirilmeleri zorunludur. Kişinin kendisinden habersiz yargılama yapılarak karar verilmesi, kural olarak mümkün değildir..

Bu kapsamda hukuki dinlenilme hakkı, bilgilenme/ bilgilendirme, açıklama yapma, yargı organlarınca dikkate alınma ve kararların gerekçeli olması gibi hususları içerdiği açıktır. Bilgilenme hakkı, yargılamanın içeriğine dair tam bir bilgi sahibi olmanın yanında gerek karşı tarafın gerekse de yargı organlarının dosya içeriğine yapmış oldukları işlemleri öğrenmelerini kapsar.

Bilgilenme/ bilgilendirme hakkının etkin biçimde kullanılabilmesi için gönderilecek tebligat ve davetiyelerde kanunda öngörülmüş şekil şartlarına sıkı sıkıya uyulması gerekmektedir. Ayrıca bu hak sadece davanın başındaki iddia ve savunmalar açısından değil yargılamanın her aşamasında dikkate alınmalıdır.

Bu kapsamda devam eden bir yargılamada, tarafların açıklamaları için bilgilendirme yeterli olmayıp yargılamada yer alan diğer kişilerin (tanık, bilirkişi gibi) açıklamaları açısından da önemlidir. Bilgilenme hakkının usulüne uygun kullanımı ile tarafların haklarında öğrendikleri isnat ve iddialara karşı beyanda bulunabilme, davaya yönelik bilgi ve belge verebilme yani açıklama yapma hakkı da hukuki güvenceye bağlanmaktadır.

Böylece davanın her iki tarafına eşit şekilde açıklama yapma hakkı tanınması ile adaletin görünür kılınması sağlanacaktır. Açıklamada bulunma hakkı, tarafların, yazılı veya sözlü şekilde iddia ve savunmalara karşı itirazda bulunabilme, davaya ilişkin beyanda bulunmalarını sağlar.

Burada üzerinde durulması gereken bir diğer husus ise, yargılama makamlarının işlemlerinin çelişkili bulunmaması gerekmektedir. Yani mahkemece, adaletin görünür kılınmasını sağlayacak usul ve esaslara uyulurken, taraflarda farklı anlamlandırılabilecek işlemlerden kaçınılması gerekmektedir. Örneğin, taraflara tanık bildirmesi için verilen kesin süre içinde delil avansı yatırılmış ve cevap dilekçesinde de tanık deliline dayanılarak tanıkların isim ve adresleri gibi bilgilerin daha sonra verileceği belirtilmiş olmasına rağmen ön inceleme duruşmasında tanıkları bildirmek için süre talebine rağmen bu talebin kabul edilmemesi ancak yargılamanın başka nedenlerle bir başka güne talik edilmesi gibi ...

Savunma hakkı Anayasa’mızın hak arama hürriyeti başlıklı 36. maddesinde "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." düzenlemesi ile açıkça hüküm altına alınmıştır.

İddia ve savunma hakkı, 6100 sayılı HMK'nun hukuki dinlenilme hakkı başlıklı 27. maddesi ile usül hukukumuza yansıtılmıştır.

Anılan maddenin birinci fıkrasında davanın taraflarının kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip oldukları belirtildikten sonra maddenin ikinci fıkrasında bu hakkın "açıklama ve ispat hakkını da içerdiği vurgulanmıştır. Davanın taraflarının, usül hukuku hükümlerine aykırı olarak ispat hakkını kullanmalarının kısıtlanması, iddia ve savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurur.

Somut olayda davalı vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinin deliller kısmında davalı işyerinde çalışan ...’in tanık olarak dinletilmek istendiğinin bildirildiği, mahkemece bu tanığın beyanının alınması için ...

İş Mahkemesine yazılan talimatın tanığın adresinde bulunamaması nedeniyle bila ikmal iade edildiği, davalı vekili tarafından 20/01/2016 tarihli celsede tanığı için yeniden talimat yazılmasını talep edildiği, mahkemece dinlenen tanıkların beyanları yeterli kanaat oluşturduğu ve ibraz edilen belgelerde dikkate alınarak dinlenmeyen tanıkların dinlenilmesinden vazgeçilmesine karar verilmiş olup bu husus davalının hukuki dinlenilme hakkını ihlal etmektedir.

Bu nedenle davalının hak arama özgürlüğü kapsamında savunma, usulüne uygun şekilde bilgilendirilme ve açıklama yapma hakkı ihlal edilerek gösterilen deliller toplanmaksızın ve özellikle davalı tanığı da dinlenmeksizin hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir. Yapılacak iş; davalı tarafın tanığı dinlenerek tüm delillerin buna göre değerlendirilip çıkacak sonuca göre bir karar vermek olmalıdır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3- Taraflar arasında davacının iş akdinin geçerli nedenle feshedilip feshedilmediği hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Mahkemece performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedenin kabul edilebilmesi için, performans değerlendirme kriterlerinin önceden saptanması, işçiye tebliğ edilmesi, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterlerin esas alınması gerektiği, davacının performans değerlendirilmesinin bu çerçevede objektif değerlendirmeye aykırılık teşkil ettiği dolayısı ile yapılan feshin haklı veya geçerli sebep teşkil etmediği , feshin son çare olma ilkesi ile de örtüşmediği anlaşılmakla davanın kabulüne davacının davalı işyerindeki işine iadesine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür (m. 20/f.2). İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz.

Gerek işverenin geçerli sebebin varlığı gerekse işverenin gösterdiği sebep dışında bir sebeple dayandığı ileri sürülmesi durumunda bu vakıalar bir hukuki işlem olmadığından takdiri delillerle ispatı mümkündür.

İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır.

Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir. Ayrıca performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli neden olmamalıdır.

İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa geçerli neden söz konusu olabilir.

Diğer taraftan, performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek için, performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işçiye tebliğ edilmeli, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde kriterler esas alınmalıdır. Bir başka anlatımla, çalışanın niteliği, davranışları ve sonuçta ulaştığı hedef önemli olmaktadır.

Bu kriterler çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır. İşyerine özgü çalışanların performansının değerlendirileceği, Performans Değerlendirme Sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır.

Performansa dayalı üretim yapan veya hizmet veren işletmeler, mutlaka önceden performans değerlendirme sistemi oluşturmalıdırlar. Performans standartları işyerine özgü olmalıdır.

Somut olayda Mahkemece davacının performans değerlendirilmesinin bu çerçevede objektif değerlendirmeye aykırılık teşkil ettiği kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmişse de konularında uzman bilirkişi heyeti aracılığıyla gerekirse davalı işyeri kayıtları üzerinde yerinde inceleme yetkisi verilerek işyeri kayıtları yerinde incelenmek suretiyle işverenin performans kriterlerinin belirlenerek bu kriterlerin tutarlı olarak uygulanıp uygulanmadığı ve ölçümlemelerin objektif olup olmadığı belirlenerek davacıdan daha düşük performansa sahip olup davacının iş akdinin feshi tarihinde iş akdi feshedilmemiş olan işçilerin bulunup bulunmadığı belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.