Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/11471 K.2016/8564

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 22.12.2015 Salı günü belirlenen saatte temyiz eden davalı .... vekili Av..... geldi. Davacı adına gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler ve Dairemizin 2015/36603 Esas sayılı Geri Çevirme Kararı üzerine gönderiler belge incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün uyulan önceki Yargıtay bozma ilamına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı vekili, davacı müvekkilinin ..... Şube üyesi olup, en son davalı şirket bünyesinde çalışmakta iken 22/02/2009 tarihinde iş akdinin haksız ve tek taraflı feshedildiğini, açılan dava sonrası ....

ASHM'nin 2009/31-126 Es.-Kar. sayılı dosyasında feshin geçersiz olduğunun tespiti ile davacının işe iadesine karar verildiğini, verilen kararın Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiğini, karara istinaden işe başlamak için yasal süresi içerisinde işverene başvurmuş olmasına rağmen davacının işverence işe başlatılmadığını, davacının üyesi olduğu sendika ile davalı işveren arasında imzalanmış olan toplu iş sözleşmesinin tenkisat başlıklı 45. md.'de işverenin geçerli bir fesih sebebi halinde dahi işten çıkartılacak kişilerin tayininde esas alacağı kriterlerin tayin edildiğini,

aynı maddenin son fıkrasında işveren yasaların ve toplu iş sözleşmesinin sair hükümlerine aykırı olarak keyfi işçi çıkarması halinde yasalardan ve toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan haklar dışında işçinin 6 aylık ücreti tutarında tazminat ödemeyi kabul eder düzenlemesine yer verildiğini, söz konusu toplu iş sözleşmesi gereğince fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile 1.000,00 TL tazminatın fesih tarihinden itibaren işleyecek bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesi talebinde bulunmuştur.

Bozma sonrası açılan ek dava eldeki dava ile birleştirilmiştir. Davalı vekili, mahkemenin 2009/126 Karar sayılı kararının delillerin değerlendirilmesi bölümünde TİS 45. (Yeni TİS 44.) maddeye aykırılık olduğu vurgulanıp, hüküm fıkrasında bu konuya değinilmediğini, söz konusu maddenin münferit fesihlerde uygulama olanağı bulunmadığını, davanın öncelikle toplu çıkartma şartları olmadığından reddi gerektiğini, davacı işçinin işine keyfi olarak son verilmediğini, işe iade kararında işverene seçimlik hak tanınıp işveren davacıyı işe başlatmazsa 6 aylık brüt ücret tutarında tazminat ödeyecektir denildiğini, işveren tarafından davacıya tazminatı ödendiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, “ Davacının 4857 sayılı Kanunun 18-21 maddelerinde düzenlenen iş güvencesi kapsamında olan bir işçi olduğu, işten çıkarılmasıyla ilgili haksız feshin geçersizliği ve işe iade davası açarak işe iade talebinde bulunduğu, davayı kazanarak işe iade istediği, davalının davacıyı işe başlatmadığı,

mahkeme kararında belirtilen ödemeleri yaptığı, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 04/06/2009 tarih 2008/988 Esas, 2009/15592 Karar ve 23/02/2010 tarih 2008/11858 Esas-2010/4640 Karar , 28/03/2008 Tarih 2007/14428 Esas sayılı kararlarından da anlaşılacağı üzere Yargıtay'ın yerleşik görüşü, iş akdi haksız fesih edilen işçi hem iş güvencesi kapsamında ve hem de TİS kapsamında ise her iki alanda da düzenlenen tazminatlardan işçi lehine olan tazminata hükmedilmesi gerektiği haksız fesih nedeniyle işverenin mükerrer ödeme yapmak zorunda bırakılmaması yönünde olduğu,

davalı iş yerinde TİS 45'e göre kadro kısıtlamasına giderek toplu işçi çıkarma işlemi bulunmadığından 45/2 maddesi uygulanamayacağından toplu işçi çıkarma işlemi olmadan da 45/2.maddesinin uygulanabileceği kabul edilse bile bu madde işgüvencesi niteliğinde bir tazminat maddesi olup davacı haksız fesih nedeniyle işe iade yönünde dava açarak davalıya iade talebinde bulunup, işe başlatılmaması üzerine davalı işverenden işe başlatılmama tazminatı aldığından,

45/2. maddesi uygulanması halinde aynı nitelikteki bir güvenceye aykırı davranışından dolayı davalı mükerrer ödeme yapmak zorunda kalmış olacağından" gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş; davacı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 06.03.2014 tarihli ilamı ile, “...Taraflar arasında, fesih tarihinde yürürlükte bulunan Toplu İş Sözleşmesinin 45/2. maddesinde öngörülen tazminata hak kazanılıp kazanılmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Mahkemece, işyerinde toplu işçi çıkarmanın söz konusu olmadığı ve davacının iş güvencesi kapsamında işe iade davası sonrasında tazminatlarının ödenmiş olması nedeniyle Toplu İş Sözleşmesinin 45/2. maddesinde öngörülen tazminat şartlarının oluşmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ise de, fesih tarihinde yürürlükte bulunan Toplu İş Sözleşmesinin 45/2. maddesinde açıkça kanunda ve Toplu İş Sözleşmesinde düzenlenen haklar dışında ayrıca tazminat ödeneceği kararlaştırılmıştır.

İş sözleşmesinin işveren tarafça, gerçeğe aykırı gerekçelerle keyfi olarak feshedilmiş olduğu, Yargıtay tarafından onanarak kesinleşen, işe iade davasının gerekçeli kararında açıkça belirlenmiştir.

Bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde Toplu İş Sözleşmesinin 45/2. maddesinde düzenlenmiş olan tazminatın, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 52. maddesi ile dava tarihinde yürürlükte bulunana Borçlar Kanununun 44. maddesi değerlendirilmek suretiyle kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmiş olması hatalıdır. “ gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkeme bozma kararına uymuş, 22.113,00 TL tazminatın iş akdinin fesih tarihi olan 22/02/2009 tarihinden itibaren banka mevduatına uygulanan en yüksek faizle ile birlikte davalıdan tahsiline karar vermiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21 inci maddesine göre, “İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler.

Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.

İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir.

İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir.

İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.

Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir.

Somut olayda davacı lehine TİS'nin 45/2 inci maddesine göre haksız fesih tazminatının hüküm altına alınması gerekmekte ise de, 4857 sayılı Kanun'un 21/1 inci maddesindeki hüküm, kamu düzenine ilişkin ve emredici nitelikte olduğundan hüküm altına alınacak tazminat üst sınır olan 8 aylık ücret tutarını geçemeyecektir. Bu itibarla, haksız fesih tazminatı, geçersiz sayılan fesih tarihi olan 22.02.2009 tarihindeki ücret seviyesi üzerinden hesaplanmalı, hükmüne uyulan bozma ilamına göre takdiri indirim yapılarak tazminat hüküm altına alınmalıdır. Ancak davacı 6 aylık ücret tutarındaki tazminatı zaten kesinleşen işe iade davası ile birlikte aldığından, takdir indirim sonucu hükmedilecek haksız fesih tazminatı davacının 2 aylık ücretinden fazla olmayacak şekilde belirlenmelidir.

3-Davacı vekili, kısmi davada 1000,00 TL talep etmiş, bozma sonrası açılan ek davada ise 8.549,94 TL'sının tahsilini istemiştir. Ek dava dilekçesinde 13.563,06 TL için ıslah yapıldığı belirtilmiş ise de, Dairemizin 22.12.2015 tarih ve 2015/36603 Esas sayılı Geri Çevirme Kararı üzerine, mahkemece tanzim edilen 14.03.2016 tarihli tutanakta, davacı vekilince yapılan bir ıslaha rastlanmadığının, davacı vekilinin ek dava dilekçesindeki davanın ıslah edildiğine dair beyanına itibarla hüküm kurulduğu belirtildiğinden harcı yatırılarak yapılan bir ıslah olmadığı halde, toplam 22.133,00 TL tazminatın hüküm altına alınması da doğru olmamıştır.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.