Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/11693 K.2016/13224

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen 28.01.2014 tarihli kararın ve 02.02.2016 tarihli tavzih kararının Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 14.06.2016 Salı günü belirlenen saatte davalı ...Vekili Av. ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1- Davalının 02.02.2016 tarihli tavzih kararına yönelik temyizi yönünden; HMK'nun 305 inci maddesine göre, “ (1) Hüküm yeterince açık değilse veya icrasında tereddüt uyandırıyor yahut birbirine aykırı fıkralar içeriyorsa, icrası tamamlanıncaya kadar taraflardan her biri hükmün açıklanmasını veya tereddüt ya da aykırılığın giderilmesini isteyebilir. (2) Hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez.”

Somut olayda, bozma kararında kıdem tazminatı dışındaki alacaklara dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerekirken, dava ve ıslah tarihinden itibaren faiz işletilmesinin hatalı olduğu belirtilmiştir. Mahkeme bozma kararına uymuş ancak alacaklara yine dava ve ıslah tarihinden itibaren faiz işletmiştir.

Davacı vekilinin 01.02.2016 tarihli tavzih dilekçesi üzerine de 02.02.2016 tarihli tavzih kararı ile kıdem tazminatı dışındaki alacakların ıslah ile istenen miktarlarına da dava tarihinden itibaren faiz işletmek sureti ile faiz başlangıç tarihlerini davalı aleyhine değiştirmiştir. Görüldüğü üzere HMK'nun 305 inci maddesi anlamında hükümdeki tereddüt ya da aykırılık giderilmemiş, davalı aleyhine olacak şekilde yüklenen borçlar genişletilip değiştirilmiştir.

Bu durumda ortada usulüne uygun bir tavzih yapıldığından sözedilemez.

O halde davalının bu yönü amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve 02.02.2016 tarihli tavzih kararı bozularak ortadan kaldırılmalıdır.

2- Davalının 28.01.2016 tarihli karara yönelik temyizi yönünden; Dosyadaki yazılara, hükmün uyulan önceki Yargıtay bozma ilamına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

3-Davacı vekili, davacının davalı ... 'nin değişik alt işverenler nezdinde çalıştığını, çalıştığı süre içinde sürekli fazla mesai yaptığını, ayrıca hafta tatili kullanmadığını, bunların ücretlerinin ödenmediğini, iş sözleşmesinin feshinde ödenen kıdem ve ihbar tazminatının sosyal yardımlar dikkate alınmadığından eksik olduğunu iddia ederek fark kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai ve hafta tatili ücretlerinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, davalı müvekkilinin asıl işveren olmadığını, husumetten davanın reddi gerektiğini, iddialarının asılsız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; taraf vekillerinin temyizi üzerine Dairemizin 14.04.2015 tarih ve 2015/5633 Esas sayılı ilamı ile, “...Davacının fazla mesai yapıp yapmadığı, hafta tatillerinde çalışıp çalışmadığı ihtilaflıdır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık anlatımları ve CD hesaplamalarda dikkate alınmış ise de, davacı tanıklarının aynı istemlerle dava açan, davalılar ile husumetli olan kişiler olması nedeni ile tek başına beyanlarına itibar edilmesi mümkün değildir. Davacı vekilinin sunduğu CD'ye (compact disk) ise, hangi ortamda ne şekilde kaydedildiği, gerçekten davalı taraf yetkililerine ait konuşmalar olup olmadığı belli olmadığından delil olarak itibar edilmesine olanak yoktur.

6100 sayılı HMK'nun 220.maddesi,”(1) İbrazı istenen istenen belgenin ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu ve bu isteği kanuna uygun olduğuna mahkemece kanaat getirildiği ve karşı taraf da bu belgenin elinde olduğunu ikrar ettiği veya ileri sürülen talep üzerine sükut ettiği yahun belgenin var olduğu resmi bir kayıtla anlaşıldığı veya başka bir belgede ikrar olunduğu takdirde mahkeme bu belgenin ibrazı için kesin süre verir.

(2)Mahkemece, ibrazı istenen belgenin elinde bulunduğunu inkar eden tarafa, böyle bir belgenin elinde bulunmadığına, özenle aradığı halde bulamadığına ve nerede olduğunu da bilmediğine ilişkin yemin teklif edilir.

(3) Belge ibraz etmesine karar verilen taraf, kendisine verilen sürede belgeyi ibraz etmez ve aynı sürede delilleriyle birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da belgenin elinde bulunduğunu inkar eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmezse, mahkeme duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın tarafın beyanını kabul edebilir.” hükmünü amirdir.

Bu itibarla davacının fazla mesai yaptığını ve hafta tatillerinde çalıştığını iddia ederek iddiasını ispat için tanık deliline dayanmasına karşılık davalıların davacının fazla mesai yapmadığını, hafta tatillerinde çalışmadığını, haftalık mesaisinin 45 saati aşmadığını ileri sürmesi karşısında, işveren olarak işçinin çalışma gün ve saatlerine,

çalışma düzenine ilişkin kayıt ve belge düzenlemekle yükümlü olmaları gereği nedeni ile davalılara HMK'nun 220.maddesine uygun biçimde davacının çalışma gün ve saatlerine ilişkin bilgi belgeleri özellikle davacının bir mağazada tanzim ve teşhir işi yaptığı dikkate alındığında rut kayıtlarını sunmaları için süre verilmeli, sonucuna göre davacının mağazada tanzim ve teşhir için geçerdiği süre, sorumluluk alanındaki mağaza sayısı ve mağazalar arası ulaşımda geçirdiği süre gözönünde bulundurularak fazla mesai yapıp yapmadığı,

hafta tatillerinde çalışıp çalışmadığı konusunda uzman bilirkişi ya da bilirkişi heyetinden denetime elverişli rapor alınarak talepler hakkında bir karar verilmelidir.Ayrıca bu davada sezon tabir edilen dönemin Nisan-Eylül ayları arasındaki dönem olarak kabul edilmesine rağmen, aynı gün temyiz incelemesi yapılan 2015/8312 Esas sayılı davada Mayıs-Eylül. 2015/5631 Esas sayılı davada ise Mart-Kasım ayları arasındaki dönemin sezon olarak kabul edilmesidir.

Görüldüğü üzere işlerin yoğun olduğu sezon her bir dosyada farklı alınmıştır. Davalıların yaptığı iş dikkate alınarak sezonun hangi ayları kapsadığı konusundaki çelişki ve farklı uygulama üzerinde durularak bu husustaki karışıklık da giderilmelidir.

Öte yandan kabule göre de, davacı vekili dilekçesinde davacının sezonda ayda 10 gün 7.30-22-24.00 saatleri arasında çalıştığını beyan ve kabul ettiği halde talep aşılarak davacının sezonda her gün 7.30-23.00 saatleri arasında çalıştığı kabulüne göre fazla mesai ücretinin hesaplanması doğru olmamıştır.

3-6100 sayılı HMK'nun yürürlüğe girdikten sonra açılan bu davayı davacı vekili belirsiz alacak davası olarak açtığı halde hüküm altına alınan kıdem tazminatı dışındaki alacaklara dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerekirken dava ve ıslah tarihinden itibaren faiz işletilmesi hatalıdır. “ gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkeme bozma kararına uymuş, davalı şirketten davacıya ait bordrolar ve rut kayıtlarının gönderilmesini talep etmiş; sezon olan dönemi sormuş ve daha sonra başka bir işlem yapılmadan bozma öncesi miktarlar üzerinden tekrar davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemenin, 2 numaralı bozma kararı doğrultusunda müzekkere yazılmasına rağmen, davacıya ait çalışma gün ve saatleri ile çalışma düzenine ilişkin belgelerin bu kapsamda rut kayıtlarının sunulmaması nedeni ile, fazla mesai ve hafta tatili çalışmaları ile ilgili bozma öncesi tespitleri esas alması yerindedir. Ancak hükmüne uyulan bozma ilamında sezon olan dönemin netleştirilmesi, bu husustaki karışıklığın giderilmesi gerektiği belirtildiği ve davalı şirket vekili de sezon sayılan döneme ilişkin yazılan müzekkereye cevap verdiği halde bu hususta hiçbir değerlendirme yapılmaması hatalı olmuştur.

4-Öte yandan, yine bozma kararında, dava dilekçesinde davacının sezonda ayda 10 gün 7.30-22-24.00 saatleri arasında çalıştığı beyan ve kabul edildiği halde talep aşılarak sezonda her gün 7.30-23.00 saatleri arasında çalıştığı esasına göre hesaplama yapılmasının hatalı olduğu belirtilmiştir. Mahkemenin, bozmaya uyduğuna göre bu hususta gerekirse ek hesap raporu alarak bir değerlendirme yaptıktan sonra alacak hakkında karar vermesi gerekirken, hiçbir araştırma yapmadan bozma öncesi hesap edilen fazla mesai alacağını olduğu gibi hüküm altına alması doğru olmamıştır.