Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/12648 K.2016/13886

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 28.06.2016 Salı günü belirlenen saatte davalı ... vekili Av.... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, müvekkilinin 01/04/1993-01/09/2012 tarihleri arasında çalıştığını, bu süreçte sigorta primlerinin ilk 3 sene ödenmediğini, 3 sene sonrasında sigorta girişinin trafik kazası geçirmesinden sonra yapıldığını, evli ve iki çocuklu olmasına rağmen asgari geçim indiriminin ödenmediğini, yıllık izin, hafta tatili, resmi ve dini bayram izinlerinin kullandırılmadığını, fazla çalışma yapmasına karşılık ücretinin ödenmediğini, 01/09/2012 tarihinde alacaklarının ödenmesi talep edilince işveren tarafından işten çıkartıldığını 2010 Eylül ayından 2012 Eylül ayına kadar olan ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının hizmet süresine ilişkin iddiasının yerinde olmadığını, kuruma bildirilen süreler kadar çalıştığını, 31.08.2012 tarihinden itibaren işe gelmediğini, bu nedenle 21.09.2012 tarihli ihtarname ile mazeretini belgelendirmesinin istendiğini, akabinde iş sözleşmesinin haklı nedenle devamsızlıktan feshedildiğini, davacının ücretinin sattığı bilet sayısına göre belirlenen prim şeklinde ödendiğini, fazla prim almak için işverene sunduğu satış kayıtları üzerinde tahrifat yaptığının fesihten sonra öğrenildiğini, alacaklarının zamanaşımına uğradığını beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının, 20/08/1996 ile 01/12/2004 ve 13/04/2005 ile 01/09/2012 tarih aralıklarında davalı yanında çalıştığı, iş aktinin tazminatı gerektirmeyecek şekilde sonlandığını, davacıya yıllık izinlerini kullandırdığını ve haklarını ödediğini davalının kanıtlayamadığı, hafta tatilinde, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını tanık anlatımları ile kanıtladığı, 17.01.2014 tarihli bilirkişi raporunun dosya kapsamına uygun olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 30.10.2014 tarih ve 2014/11826 Esas 2014/19768 Karar sayılı kararı ile,

diğer temyiz itirazları incelenmeksizin davacının açtığı 21. Hukuk Dairesi'nin 2014/21649 Esas sırasında temyiz incelemesinde olan hizmet tespit davasının sonucunun beklenmesi gerektiği gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkeme bozma kararına uymuş, hizmet tespit davasının kesinleşmesini beklemiş ve daha sonra bozma öncesinde alınan bilirkişi raporuna itibarla davanın yeniden kısmen kabulüne karar vermiştir. Hizmet süresi ihtilaflıdır.

Davacı vekili, davacının 01.04.1993 tarihinden 01.09.2012 tarihine kadar kesintisiz çalıştığını ancak çalışmalarının kuruma eksik bildirildiğini iddia etmiş. Mersin 1. İş Mahkemesi'nin 2013/185 Esas sayılı hizmet tespit davasını açmıştır.

Hizmet tespit davasında, mahkeme, 09.09.2014 tarih ve 2014/386 Karar sayılı karar ile, “..Tüm dosya kapsamı itibariyle, SGK kayıtlarına göre davacının 20/08/1996 tarihinde 1004362 sicil no'lu işyerine girişinin bildirildiği, işe giriş bildirgesinin imzalı olduğu, 11/09/2012 tarihinde çıkışının bildirildiği, 12/04/2005 tarihli aynı işyerine giriş bildirgesinin imzalı olduğu, işyerinin 15/11/1993 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı, çalışmalarının kısmi olarak bildirildiği, davacının imzasını inkar etmediği işe giriş bildirgesinde belirtilen tarihten önce çalışması olduğuna dair yazılı belge sunamadığı,

kesintili çalışmalarına dair bildirgelerdeki imzaları inkar etmediği, kuruma bildirilen süreler dışında sigortalı hizmetinin bulunduğunu ispat edemediği anlaşıldığından davanın reddine karar verilerek, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. “ gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş; bu karar davacının temyizi üzerine 21. Hukuk Dairesi'nin 2014/21649 Esas sayılı 05.10.2015 tarihli ilamı ile onanmıştır.

Hal böyle olunca, kesinleşen hizmet tespit davasında verilen karar, davacıyı bağlayacağından davacının kuruma bildirilen süre kadar davalının yanında çalıştığı kabul edilerek, buna göre hizmet süresinin ve alacaklarının hesap edilerek hüküm altına alınması gerekirken, kesin hüküm niteliğindeki hizmet tespit davasının dikkate alınmaması, davacının 20.08.1996-01.12.2004 ve 13.04.2005-01.09.2012 tarihleri arasındaki çalışmasının kesintisiz olduğunun kabul edilmesi hatalı olmuştur.

3-Davacı vekili kısmi dava açmış, bilirkişi raporundan sonra alacakların miktarını ıslah dilekçesi vererek arttırmıştır. 20.02.2014 tarihli ıslah dilekçesinin 21.02.2014 tarihli duruşmada elden tebliği üzerine, davalı vekili aynı oturumda ıslaha karşı zamanaşımı savunmasında bulunmuştur. Alınan ek hesap raporunda ıslah zamanaşımı değerlendirildiği ve alacakların miktarı ıslah zamanaşımı dikkate alınarak hesap edildiği halde, mahkemece süresinde yapılmadığı gerekçesi ile zamanaşımı def'inin reddine karar verilerek ıslaha karşı süresinde ve usulünce ileri sürülen zamanaşımı savunmasına itibar edilmemesi doğru olmamıştır.

4-5510 sayılı Yasanın 80/1-a,b hükümlerine göre, “Hak edilen ücretler ile prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay için yapılan ödemelerin brüt toplamı esas alınır.

Ölüm, doğum ve evlenme yardımları, görev yollukları, kıdem tazminatı, iş sonu tazminatı veya kıdem tazminatı mahiyetindeki toplu ödeme, keşif ücreti, ihbar ve kasa tazminatları, emekli ikramiyesi ile Bakanlıkça tutarları yıllar itibarıyla belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen ve aylık toplamı asgarî ücretin % 30'unu geçmeyen özel sağlık sigortası primi ve bireysel emeklilik katkı payları tutarları, görevin yerine getirilmesi için zorunlu olarak yapılan aynî yardımlar ile Bakanlıkça belirlenecek diğer aynî yardımların asgarî ücretin % 30'unu geçmeyen kısmı,

prime esas kazanca tâbi tutulmaz.”

Somut olayda, tazminat niteliğinde olmayan ve 5510 sayılı Kanun'un 80/1-a.b hükmüne tabi olan yıllık izin ücretinden ... ve işsizlik prim kesintilerinin yapılarak net tutarın belirlenmesi gerekirken, sadece gelir ve damga vergisi kesintisi ile yetinilmesi hatalıdır.

5-Davacı vekili, gerek dava gerekse ıslah dilekçesinde tüm alacakların yasal faizi ile birlikte tahsilini birlikte talep etmiştir. Ücret cinsinden alacaklara 4857 sayılı İş Kanunu'nun 34/1 inci maddesine göre en yüksek banka mevduat faizi işletilmesi gerekir. Ancak taleple de bağlı kalınması HMK'nun 26 ıncı maddesi uyarınca zorunludur. Bu nedenle ücret cinsinden ( hafta tatili, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretleri ile aylık ücret ) alacaklara en yüksek banka mevduat faiz oranını aşmamak üzere yasal faiz işletilmesi gerekirken, doğrudan yasal faiz işletilmesi doğru olmamıştır.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.