Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/147 K.2016/3742

Davalı ...Ş. vekili, Dairemizin 08.06.2015 gün ve 2015/20899-13285 E-K sayılı bozma kararının maddi hataya dayandığını ileri sürerek, maddi hatanın giderilmesi isteğinde bulunmuştur.

Dairemiz kararında maddi hata yapıldığına dair dilekçede özetle; fazla mesai alacağının hesabı konusunda Dairemizce temyiz incelemesine tabi tutulan emsal dosyalarda belirtilen kıstaslara riayet edilmediği ileri sürülmüştür.

Dosya ve eklerinin yeniden incelenmesinde; Dairemizce emsal nitelikli dosyalarda fazla mesai alacağının hesabı bakımından tünel içinde çalışan işçilerin 2010 yılına kadar üç vardiya halinde çalıştıkları değerlendirilmiş olmakla, davacının tünel içinde çalıştığının belirlenmesi halinde bu tespite uyularak alacak hesabı yapılması gerektiğinin bozma ilamında belirtilmemesi hatalı olmuştur. Davalı ....'nin maddi hatanın düzeltilmesi talebi kabul edilmeli Dairemizin anılan kararı ortadan kaldırılmalı ve ... A.Ş.'nin 20.01.2015 tarihli mahkeme kararına yönelik temyiz itirazları yeniden incelenmelidir.

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle dosyadaki delil durumuna göre bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacı ve davalı ...Ş.'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2.Davacı vekili, davacının 29.11.2006-01.11.2007 ve 31.05.2008-18.07.2011 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, ücret, fazla çalışma ve bayram-genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Dairemizce emsal mahiyette kararlar üzerinde yapılan temyiz incelemesi sonucu tünel içinde çalışan işçilerin 2010 yılına kadar üç vardiya halinde çalıştıkları değerlendirilmiş olmakla davacının çalıştığı yerin tünel içinde olduğu anlaşılmakla anılan tarihe kadar işyerinde 3 vardiya halinde çalışıldığı kabul edilerek fazla mesai hesabı yapılmalıdır. Aksine uygulama hatalıdır.

3-Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda, Mahkemece fazla çalışma alacağından ½ hakkaniyet indirimi yapılmıştır. Hakkaniyet indirimi hastalık, mazeret ve izin gibi nedenlerle çalışılmayan sürelerden kaynaklı yapılmakta olup 1/2 hakkaniyet indirimi hakkın özüne aykırı olacağından daha makul bir oranda indirim yapılması için kararın bozulması gerekmiştir.

3.Alacakların net veya brüt olduğu yazılmaması, alacaklar brüt hesaplandığı halde yasal kesintilerin infazda dikkate alınması şeklinde hüküm kurulmayarak infazda tereddüde yol açılması hatalı olup kararın bozulması gerekmiştir.