Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/15877 K.2016/16178

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davacı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 11.10.2016 Salı günü belirlenen saatte davacı ... vekili Av.... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delilerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,

2-Davacı vekili, davacı ile davalı arasında 01.01.2008-01.01.2009. 01.01.2009-01.01.2010. 0105.2012-30.04.2013 ve en son 01.05.2013-01.05.2015 tarihleri arasındaki dönemler için doktor hizmet sözleşmesi imzalandığını, davacının davalıya ait ...

Hastanesi’nde 15.12.2007-01.12.2009 ve 01.05.2012-17.03.2014 tarihleri arasında radyoloji uzmanı doktor olarak çalıştığını, hastane başhekimi ve mesul müdürünün 19.02.2014 tarihinde davacıya sözlü olarak iş akdinin feshedildiğini bildirdiğini, davacının iş akdine son verildiğinin yazılı olarak bildirilmesi için noterden 20.02.2014 tarihinde ihtarname gönderdiğini, davalının 25.02.2014 tarihli cevabi ihtarı ile olayı inkar ederek davacının işine son verilmesinin sözkonusu olmadığı ve görevine devam etmesi temennisinde olduklarını bildirdiğini,

davalının davacıya bu ihtarnameyi keşide ederken davacının yerine başka bir doktor ile irtibata geçildiğini, öte yandan davalının primleri 32 A kodu ile yatırması gerekirken 1A kodu ile yatırdığını, 2008 yılının ilk 6 ayına ait primlerin eksik yatırıldığını, davacının fazla mesai, şua izni, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretleri ile yıllık izin ücretlerinin de ödenmediğini, bu nedenleri içerir 05.03.2014 tarihli ihtarnamenin davalıya gönderilerek aykırılıkların yedi gün içinde düzeltilmesi ve alacakların ödenmesinin talep edildiğini, davalının davacıyı mali müşavir ve avukatı ile görüştürerek alacaklarından vazgeçmesini istediğini,

12.03.2014 tarihinde de başhekimin davacıyı arayarak kendi isteğinle istifanı ver, bizde alacağın yok dediğini, davacının 17.03.2014 tarihli ihtarname ile iş akdini haklı nedenle feshederek alacaklarının yedi gün içinde ödenmesini istediğini, davalının fesihten sonra davacıya sağlık iznine mahsuben sadece 45.000 TL ödediğini, fazla mesai, milli bayram ve genel tatil, yıllık izin ücretleri ile bir kısım şua izin alacaklarını ise ödemediğini iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının davalı yanında iki dönem halinde çalıştığını, 17.12.2007-01.12.2009 tarihleri arasındaki birinci dönem çalışmasının istifa ile sonaerdiğini, istifa etmeden önce kamuya atanma talebinde bulunduğunu, 01.12.2009 tarihli ibraname ile işvereni ibra ettiğini, istifa sonrası ... Devlet Hastanesi’nde göreve başlayan davacının 27.01.2011 tarihinde istifa ettiğini, ... ve ......

Hastanesi’nde çalıştığını, buradan da istifa eden davacının tekrar davalı hastanede çalışmaya başladığını, iş akdini 17.03.2014 tarihinde haksız olarak feshedene kadar da çalıştığını, hastane yöneticisi tarafından psikolojik baskı uygulanması ya da istifaya zorlanmasının sözkonusu olmadığını, tüm alacaklarının ödendiğini, yıllık izinlerin kullanılmasının davacının inisiyatifinde olduğunu, mesai saatleri dikkate alınarak aylık ücretinin belirlendiğini, bu ücrete fazla mesailerin dahil olduğunu, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalışmasının sözkonusu olmadığını,

ilk dönem çalışmasından yıllık izinlerini kullandığını beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacıya iş sözleşmesinin feshinden sonra ödenen toplam 50.000,00 TL’sından mahsup edildiğinde yıllık izin ve ikinci dönem çalışmasından kaynaklanan kıdem tazminatı ile milli bayram ve genel tatil çalışma ücretinin kalmadığı, şua iznine hak kazanacak şekilde çalışmadığı, kaldı ki bilirkişi raporunda hesaplanan miktarın ödendiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Davacının şua iznine hak kazanacak şekilde çalışıp çalışmadığı ve buna bağlı olarak şua izin alacağı olup olmadığı ihtilaflıdır.

Mahkemece, davacının işi gereği ve çalıştığı yer itibari ile sürekli radyasyona maruz kalmadığı, bizzat zararlı ışınlara maruz kalan bir çalışması olmadığı, şua izninden yararlansa bile 17.12.2008 tarihine kadar olan şua izin alacağının zaman aşımına uğradığı, sonraki dönemden kaynaklanan alacağının ise ödendiği gerekçesi ile talebin reddine karar verilmiş ise de, mahallinde inceleme yapan inşaat mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen 23.12.2015 havale tarihli raporda, radyoaktif alan ile doktor odasında doktorun oturduğu sandalye arasındaki mesafenin 10 metre olduğu,

radyoaktif alan kapılarının doktor odasına doğru karşılıklı açıldığı yönünde tespit yapılmıştır. Ayrıca davalı hastane antetli dozimetre takip formları sunulmuş olup 2012/5, 2013/5 ve 6 ıncı periyot dozimetre ölçüm formlarında davacının ismi yeralmaktadır. Bilirkişi raporundaki tespitler ve dozimetre takip formları dikkate alındığında, davacının insan sağlığı için zararlı iyonlaştırıcı radyasyon ışınlarına maruz kaldığının kabulü gerekir.

Kaldı ki, işveren fesihten sonra davacıya şua izin ücreti ödemekle onun zararlı ışınlara maruz kalacak şekilde çalıştığını ve şua iznine hak kazandığını kabul etmiştir. Bu itibarla mahkemenin kabulü isabetli değildir. Davacının şua izin alacağı hüküm altına alınmalıdır.

Ancak, şua izni, insan sağlığına zararlı iyonlaştırıcı radyasyona maruz kalan çalışanların yıllık izin haricinde dinlenerek zararlı ışınları vücutlarından atmaları için verilen ek bir izin olduğundan, tıpkı yıllık izin gibi iş sözleşmesinin devamı sırasında parasal değerinin talep edilmesi mümkün değildir. Fesihle birlikte paraya dönüşen bir alacaktır ve zaman aşımı süresi de fesihle birlikte işlemeye başlar.

Bu itibarla, bilirkişinin ve mahkemenin ilk dönem çalışmasından doğan şua izin alacağının zaman aşımına uğradığına ilişkin kabulü yerinde olmamıştır.

Davacının ilk ve ikinci dönem çalışması birleştirilerek bulunacak hizmet süresine göre yıllık 4 (dört) hafta üzerinden şua izin ücreti hesaplanmalı, davalı işverenin iş sözleşmesinin feshinden sonra 24.03.2014 tarihinde “şua izinleri ücreti” açıklaması ile yaptığı 45.000,00 TL’sının mahsubu ile varsa bakiye alacak hüküm altına alınmalıdır. Fazlalık kaldığı takdirde, Borçlar Kanunu’nun 100 ve devamı maddelerindeki mahsup kurallarına göre diğer alacaklardan mahsup edilmelidir.

3-Davacı vekili, davacının hafta içi 09.00-18.00; cumartesi günleri 09.00-15.00 saatleri arasında çalıştırıldığını, öğlen arasında bile dışarı çıkmayarak işverenin emrine amade beklediğini iddia ederek fazla mesai ücretinin tahsilini talep etmiştir. Haftalık mesai saatinin 3153 sayılı Kanun ve Tüzüğe göre 27,5 saati aşamayacağını belirtmiştir.

Davalı vekili, ilk dönem çalışmasında mesai saatlerinin 08.00-17.00, cumartesi günü 10.00-14.00 saatleri arasında; ikinci dönemde 09.00-18.00 ve cumartesi günleri 09.00-13.00 saatleri arasında olduğunu, ara dinlenmenin 1,5 saat olup ücretinin de buna göre 15.000,00 TL olarak belirlendiğini, alınan ücrete fazla mesailerin dahil olduğunu beyanla talebin reddini istemiştir.

Taraflar arasında imzalan 01.05.2012-01.05.2013 tarihleri arasındaki dönemi kapsayan hizmet sözleşmesinde mesai saatlerinin hafta içi 5 gün 09.00-18.00, cumartesi günü 09.00-15.00 saatleri arasında olduğu ve aylık ücretin 15.000,00 TL olduğu, aylık ücretin net olup her türlü vergi ve kesintiden muaf olduğu, çalışılmış ayı takip eden ayın en geç 3 üncü gününe kadar ödeneceği yazılıdır.

01.05.2013-01.05.2015 tarihleri arasındaki dönemi kapsayan hizmet sözleşmesindeki hükümler yukarıdaki ile aynıdır. Sadece cumartesi günü çalışmaları için mesai 09.00-13.00 saatleri arasında belirlenmiştir. 01.01.2008-01.01.2009 tarihleri arasındaki dönemi kapsayan hizmet sözleşmesinde mesai saatlerinin hafta içi 5 gün 09.00-17.00, cumartesi günü 10.00-14.00 saatleri arasında olduğu yazılıdır. Aylık ücrete ilişkin hüküm yoktur.

Davacı tanıkları genel olarak sözleşmede yazılı mesai saatlerini aşar şekilde bir çalışmadan bahsederken, davalı tanıkları genel olarak savunmayı teyit eder yönde beyanda bulunmuşlardır.

3153 sayılı Kanun’un Ek 1 inci maddesinde ise, “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir. Bu süre içerisinde, ... Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirtilen radyasyon dozu limitleri de ayrıca dikkate alınır. Doz limitlerinin aşılmaması için alınması gereken tedbirler ile aşıldığı takdirde izinle geçirilecek süreler ve alınacak diğer tedbirler ... Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükmü bulunmaktadır. 30.01.2010 tarihinden önce ise haftalık çalışma süresi 27,5 saat olarak belirlenmiştir.

Az yukarıda 2 numaralı bozma nedeni kapsamında yapılan açıklamalara göre davacının zararlı ışınlara maruz kalacak şekilde çalıştığı açıktır. Bu itibarla, haftalık çalışma süresinin, 3153 sayılı Kanun ve bu kanuna dayanılarak çıkarılan Tüzük hükümlerine göre belirlenmesi gerekmekte olup, davacının sözleşmelerde belirtilen çalışma saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek yasaya uygun ara dinlenme süreleri mahsup edilmek sureti ile haftalık fazla mesai süresi belirlenmeli ve ücreti hesaplanmalıdır. Bu hesaplama yapılırken saat ücreti 30.01.2010 tarihinde kadar aylık ücreti 150 (yüzellli); bu tarihten sonra ise 210 (ikiyüzon)’a bölünerek tespit edilmelidir.

4-Yıllık izin ücretine ilişkin hesaplama dosya içeriğine uygun olup bu miktar alacağın (şua izninden arta kalan miktar varsa bunun mahsubu saklı kalmak kaydı ile) hüküm altına alınması gerekirken, işverenin şua izni için yaptığı ödemeden mahsup edilerek talebin reddi hatalı olmuştur.

5-Davacının kıdem tazminatı talebine gelince, davacı ikinci dönem çalışmasını ödenmeyen işçilik ücretlerinin bulunması nedeni ile haklı olarak feshettiğinden kıdem tazminatına hak kazanır. Bu itibarla, ikinci dönem çalışması için hesaplanan kıdem tazminatının hüküm altına alınması gerekirken, (şua izninden arta kalan miktar varsa bunun mahsubu saklı kalmak kaydı ile) işverenin şua izni için yaptığı ödemeden mahsup edilerek talebin reddi hatalı olmuştur.

6-Milli bayram ve genel tatil ücretine ilişkin hesaplama dosya içeriğine uygun olup bu miktar alacağın (şua izninden arta kalan miktar varsa bunun mahsubu saklı kalmak kaydı ile) hüküm altına alınması gerekirken, işverenin şua izni için yaptığı ödemeden mahsup edilerek talebin reddi hatalı olmuştur.

O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.