Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/16426 K.2016/11126

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 22.12.2015 Salı günü belirlenen saatte temyiz eden davalı ... San. ve Tic. A.Ş. vekili Av. ... geldi. Davacı adına gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler ve Dairemizin 2015/38505 Esas sayılı Geri Çevirme kararı üzerine gönderilen belgeler incelendi. Gereği görüşüldü;

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davalı şirketin hazır beton işe ile iştigal ettiğini, bir kısım işlerini ise taşerona verdiğini, bunlardan taşıma işini Serka İnşaat şirketine verdiğini, müvekkilinin davalı işyerinde 01/03/2000-24/11/2011 tarihleri arası çalıştığını, iş akdine davacı tarafından haklı nedenle son verildiğini, fesih sonrası hak ettiği alacakların işverence ödenmediğini 07.00-22.00,23.00 bazen daha geç saatlere kadar haftanın 7 günü milli bayram ve genel tatil günleri dahil çalıştığını, yıllık izin kullanmadığını, son ücretinin net 1600,00TL olduğunu iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, zamanaşımı savunmasında bulunarak davacının müvekkili şirkette 22/04/2004 tarihinde imzaladığı sözleşme ile çalışmaya başladığını, şirketin 30/03/2004 tarihinde kurulduğunu, bu tarihten önce çalışmasının mümkün olmadığını, iddiaların asılsız olduğunu, davacının iş akdine haklı nedenle son verildiğini, ibraname ile işvereni ibra ettiğini, taraflar arasında imzalanan sözleşmede kararlaştırılan ücrete fazla mesai,hafta tatili ve milli bayram genel tatil çalışma ücretlerinin dahil olduğunu, yıllık izinlerini kullandığını beyanla davanın reddini istemiştir.

İhbar olunan vekili, davacının ihbar olunan nezdinde 1999-2001 yılları arasında çalıştığını, çalışmalarının zaman aşımına uğradığını beyanla davanın reddini gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının 16.11.2000-28.02.2001 ve 01.09.2005-30.06.2011 tarihleri arasında davalı nezdinde çalıştığı, fesih sonra davacıya kıdem tazminatına mahsuben ödeme yapıldığı, yapılan ödemenin mahsubu ile bilirkişi esas ve ek raporundaki alacakların hüküm altına alınması gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Fazla mesai süresi ve ücreti konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

Davacı vekili davacının haftanın 7 günü 07.00'dan gece 22.00-23.00'lara kadar çalışarak fazla mesai yaptığını ancak ücretinin ödenmediğini iddia etmiş; bilirkişi raporunda davacı tanık beyanlarına göre 07.00-22.00 saatleri arasında 15 saat çalışan davacının, 2 saat ara dinlenme kullandığı ve sözleşmedeki aylık ücrete fazla mesainin dahil olduğuna dair hüküm nedeni ile yıllık 270 saatin mahsubu halinde haftalık 29,5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek 39.719,15 TL fazla mesai ücreti hesaplanmış; mahkemece %30 takdiri indirim yapılarak alacak hüküm altına alınmıştır.

Davacı işyerinde laboratuvar memuru olarak çalışmaktadır. Dairemizce temyiz incelemesi yapılan mikser ya da pompa operatörü gibi dışarıda çalışan işçilerin 7 gün çalıştıkları haftalarda günlük 3 saatten olmak üzere haftalık 21 saat fazla mesai yaptıkları kabul edilmiştir.

(2014/8760 Esas 2014/14923 Karar; 2014/9167 Esas 2014/14928 Karar sayılı kararları gibi) ayrıca davacı gibi işyerinde laborant olarak çalışan ve bu davada davacı ... olarak dinlenen ... 'ün haftada 21 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiş ve verilen karar Dairemizin 2013/23468 Esas 2014/5506 Karar sayılı kararı ile onanmıştır. Aynı şekilde laboratuvar numunecisi olan davacı ...

Harun Şahin'in açtığı davada mahkemece işçinin 7 gün çalıştığı haftalarda 21 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiş ve verilen karar Dairemizin 2013/19882 Esas sayısı üzerinden incelenmiş ve bu kabul bozma nedeni yapılmamıştır. İstisnai durumlar hariç işyerinde çalışan ve aynı işi yapan işçilerin aynı çalışma düzen ve biçimde aynı çalışma gün ve saatlerine bağlı olarak çalışmaları esastır.

Bu itibarla davacının da laboratuvarda çalıştığı sabit olduğundan davacı tanıkları gibi haftalık 21 saat üzerinden (haftada 7 gün çalıştığından) fazla mesai ücreti hesaplanmalıdır.

Ancak sözleşmedeki aylık ücrete fazla mesainin dahil olduğuna dair hüküm nedeni ile her yıl için 270 saatlik fazla mesainin ücrete dahil olduğu kabul edilerek, her yıl 270 saatin dolmasından sonraki dönem için fazla mesai ücreti hesaplanmalıdır. (örneğin 2009 yılı için 270 saat mart ayı sonu itibari ile doluyor ise, fazla mesai ücreti 2009 yılı Nisan ayından itibaren haftalık 21 saat üzerinden hesaplanacaktır.)

3-Öte yandan fazla mesai, hafta tatili ve milli bayram genel tatil çalışma ücretinin hesaplanması sırasında, fiili çalışmanın olmadığı yıllık izinli günlerin dışlanmaması da doğru olmamıştır. 4-Mahkemece, Serka Şirketinin davaya katılan olarak kabulüne karar verilmiş ve karar başlığında "katılan" olarak gösterilmiş ise de, katılma harcının alınmadığı anlaşılmakla, harç alınmadan katılma kararı verilmesi ve karar başlığında "ihbar olunan" olarak gösterilmesi gerekirken "katılan" olarak gösterilmiş olması hatalı olup kararın bu yönden de bozulması gerekmiştir. O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.