Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/16623 K.2016/19899

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının davalı Tic. Ltd. Şti.’nin asıl işveren olan davalı.

A.Ş.’den üstlendiği işlerde davalı Metro .'ye ait işyerinde bilet satış elemanı-banko görevlisi olarak iş akdinin haksız ve geçersiz feshedildiği 04.08.2015 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, iş akdinin feshi esnasında herhangi bir yazılı bildirim yapılmadığını ve sebep gösterilmediğini, kanunda belirtilen yasal fesih sürelerine uyulmadığını, feshin usule uygun yapılmadığını, ayrıca fesih sebebi gösterilen olayların müvekkili tarafından gerçekleştirilmediğini iddia ederek feshin geçersizliğine,

müvekkilinin işe iadesine ve işe iade kararının hukuki sonuçlarının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. vekili davacının müvekkili şirket nezdinde herhangi bir çalışmasının olmadığını belirterek husumet itirazında bulunmuş, diğer davalı Şti. vekili ise davacının 06.05.2014 tarihinde müvekkili şirkette bilet satış personeli olarak çalışmaya başladığını, ancak çalışması esnasında işverenin güvenini kötüye kullandığını, işverenin uyması gereken yönetmeliklere aykırı işlemler yaptığını, işyeri disiplini ve düzenini bozacak birtakım davranışlarda bulunduğunu, müvekkili şirket tarafından yapılan kontrollerde,

31.07.2015 tarihinde saat 14:46’ da seferine davacının bilet kestiğini, kesilen biletin daha sonra sistemden iptalini gerçekleştirdiğini, ancak ücreti kasaya koymadan görev yerinden ayrıldığının ortaya çıktığını, konuya ilişkin işyerinde çalışan başka bir kişinin yazılı beyanlarının bulunduğunu, 02.08.2015 tarihinde saat 14:47’ de şirketin pos cihazından kendi kredi kartını geçirdiğinin tespit edildiğini, yapılan araştırmada yolcudan nakit para alıp, bilet parasını kendi kredi kartından geçirdiğinin anlaşıldığını,

son olarak 03.08.2015 tarihinde saat 18:39’ da ve adında bir kredi kartından yüklü miktarda para çekimi yapıldığının tespit edildiğini, yapılan araştırmada da grup halinde gelen kişiler arasından bir kişinin kredi kartından çekim yapıldığının anlaşıldığını, davacının bu hareketleri sonucunda müvekkili şirketi zor durumda bıraktığını, yönetmeliklere aykırı iş yapılmasını sağladığını, bu nedenlerle iş sözleşmesinin ahlak ve iyi niyet kurallarına uymaması nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının iş sözleşmesinin 31.07.2015 tarihinde saat 14:46’ da seferine kestiği biletin daha sonra sistemden iptalini gerçekleştirmesine rağmen ücreti kasaya koymadan görev yerinden ayrılması, 02.08.2015 tarihinde saat 14:47’ de şirketin pos cihazından kendi kredi kartını geçirdiğinin tespit edilmesi, yapılan araştırmada yolcudan nakit para alıp, bilet parasını kendi kredi kartından geçirdiğinin anlaşılması ve son olarak 03.08.2015 tarihinde saat 18:39’ da ve 04.08.2015 tarihinde saat 20:02’ de şirketin pos cihazından adında bir kredi kartından yüklü miktarda para çekimi yapıldığının tespit edilmesi,

yapılan araştırmada da grup halinde gelen kişiler arasından bir kişinin kredi kartından çekim yapıldığının anlaşılması gerekçeleriyle feshedildiği, davacı asilin savunmalarında feshe dayanak yapılan söz konusu davranışlarını doğrular şekilde açıklamalarda bulunduğu, davacının feshe dayanak yapılan davranışlar içerisine girdiğinden iş sözleşmesinin tarafları arasındaki güven ilişkisinin bozulduğu ve güven ilişkisinin sarsılması durumunda da davalı işverenden, güven tedirginliği içerisinde iş sözleşmesini sürdürmesinin beklenemeyeceği ve buna göre gerçekleştirilen feshin geçerli sebebe dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır.

İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur.

Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş görme edimi, işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir.

İş Kanunu’nun 25’nci maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir.

Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir, Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardında sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından da devamlılık arz etmelidir.

Devamlılık gösteren görevi yapmama haklı neden kabul edilmeli, ancak devamlılık göstermeyen görevi yapmama, işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise, iş sözleşmesinin feshinde geçerli neden sayılmalıdır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir. İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler.

Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar.

Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir.

İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür.

Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez.

Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir.

İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar. 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25'inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işçinin isteği ile ya da işini ihmal etmesi sonucu işyerindeki işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi hali, işverenin haklı fesih nedenleri arasında gösterilmiştir. . Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

Diğer taraftan ölçülülük ilkesi uyarınca, fesihte seçilen ve uygulanan yöntemin, takip edilen amaçla mukayese edildiğinde açıkça orantısız olmaması gerekir. Bir başka anlatımla müdahalenin ağırlığı ile onun haklı kılan nedenlerin önemi ve ağırlığı arasında bir tartım yapılmalıdır.

Dosya içeriğine göre, davacının davalı işyerinde banko görevlisi olarak çalıştığı, iş akdinin, son bir haftayı kapsayan dönemde, tutanaklar tutularak haklı nedenle feshedildiğinin belirtildiği ancak davacının verdiği savunma ve tanık beyanları dikkate alındığında grup şeklinde bilet alımlarında ücretin grup başının kredi kartından çekilebildiği,

kasalarında açık oluşmaması için açıkları da kendileri nakit veya kredi kartlarıyla kapattıklarını beyan ettikleri, bilet iptalinin şirket tarafından onaylandığını, üzerlerinde olduğunu ve asıl işverenin yetkililerinin talimatıyla iş yaptıklarını beyan ettikleri, dosya kapsamı, taraf tanık beyanları gözönüne alındığında, davacıya isnat edilen eylemlerin haklı veya geçerli fesih nedeni düzeyinde bulunmadığı,

feshin ölçülülük ilkesi ile bağdaşmadığı anlaşıldığından feshin geçersizliğine ve davacının talebi dikkate alınarak alt işveren şirket nezdinde işe iadesi ile asıl işveren feshin geçersizliğine bağlı yasal sonuçlardan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasına karar vermek gerekirken, davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

Davacının kıdeminin 5 yılın altında olması nedeniyle işe başlatmama tazminatının davacının kıdemi ve fesih nedenine göre 4 aylık ücret tutarında belirlenmesi yönünde4857 sayılı İş Yasasının 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.