Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/17541 K.2016/12352

Davacı vekili Dairemizin 16.03.2015 gün ve 2015/4006-2015/4535 E.K sayılı bozma kararının maddi hataya dayandığını ileri sürerek, maddi hatanın giderilmesi isteğinde bulunmuştur.

Dairemiz kararında maddi hata yapıldığına dair dilekçede özetle "dosya kapsamında yer alan delillere kısa karar ile hüküm arasında çelişki olduğunu ancak bu hususun yapılan bozma kararında görülmediğini bu kararın maddi hataya dayandığı" belirtilmiştir.

Dosya ve ekleri ile davacı vekilinin maddi hata talepli dilekçesinin incelenmesinde, mahkemece davacıya yol ücreti ile fazla mesai ücreti ödenmesine dair kararın bozulmasına dair Dairemizin anılan kararında maddi hataya yapılarak kısa kararla hüküm arasındaki çelişkinin bozma gerekçeleri arasında sayılmadığı görülmekle ortadan kaldırılmalı, tarafların 05.11.2013 tarihli karara yönelik temyiz itirazları yeniden incelenmelidir.

I-Hakimin son oturumda tutanağa yazdırıp tefhim ettiği karar, esas karar olup, 6100 sayılı HMK'nun 298/2.maddesi gereğince sonradan yazılan gerekçeli kararın bu karara aykırı olmaması gerekir. Oysa 05.11.2013 günlü oturumda tefhim edilen kısa karar ile, gerekçeli kararın aykırı olduğu zaptın ve kararın incelenmesinden açıkça anlaşılmaktadır.

Kısa kararda; 4.186,00 TL fazla mesai ücretinin 10.00 TL'sinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte. geriye kalan kısmına ıslah harç tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte.

437,00 TL ulusal bayram genel tatil ücretinin 10.00 TL'sinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte. geriye kalan kısmına ıslah harç tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte.

1.548,25 TL servis ücretinin 10.00 TL'sinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte. geriye kalan kısmına ıslah harç tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine.

Fazlaya ilişkin istem ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti talepleri yönünden davanın REDDİNE hükmedilirken,

Gerekçeli kararın hüküm fıkrasında 980,31 TL fazla mesai ücretinin 10.00 TL sinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte. geriye kalan kısmına ıslah harç tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte.

69,69 TL ulusal bayram genel tatil ücretinin 10.00 TL'sinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte. geriye kalan kısmına ıslah harç tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte.

843,00 TL servis ücretinin 10.00 TL'sinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte geriye kalan kısmına ıslah harç tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine

Kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti talepleri yönünden davanın REDDİNE, karar verilmiştir.

Konuyla ilgili 10.4.1992 günü ve 991/7 Esas, 1992/4 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bu aykırılığın giderilmesi suretiyle gerçeğe ve hukuka uygun bir karar verilmesi gereği açıktır. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı biçimde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

II- Kabule göre de

1-Davacıların servis ücreti alacağının talep edip edemeyeceği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, davacı, davalı işveren tarafından kendine servis ücreti ödenmediğini belirterek bu alacağını talep etmiştir. Davalı taraf bu talebin haksız olduğunu belirtmiştir. Davacı tanıkları işyerinde 2008 yılında bir ay kadar servis hizmeti verildiğini ve daha sonra bu hizmetin kaldırıldığını belirtmiştir. Davalı işyerinde uygulanan bir toplu iş sözleşmesi bulunmamaktadır. Davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinde sözleşme bedeline dahil giderler arasında ulaşım ve nakliye giderlerinin sayıldığı görülmekle beraber bu husus davalılar arasındaki sözleşme bedelinde dikkate alınan bir durum olup davacıya servis ücreti ödendiğini ispatlar nitelikte değildir. Servis ücreti alacağı davacı tarafından kanıtlanamamıştır. Bu nedenle talebin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

2-Davacının fazla mesai yapıp yapmadığı ve varsa süresi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesine göre haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, aynı işyerinde çalışan ve aynı işi yapan işçiler tarafından farklı mahkemelere açılan davalarda fazla mesai süresi farklı farklı hesaplanmıştır. Ayrıca bir kısım dosyalarda 2009,2010 ve 2011 yıllarına ait puantaj kayıtlarının bulunduğunun bildirilmesine rağmen dosyalarda birkaç aylık puantaj dışında puantaj kaydına da rastlanmamıştır.

Aynı işyerinde, aynı işi yapan işçiler arasında farklı çalışma saati sözkonusu olamayacağı gözetilerek, HMK.'nun 31. maddesinde düzenlenen “hakimin davayı aydınlatma görevi” de dikkate alınarak tüm puantaj kayıtları (devam çizelgeleri) getirtilip özellikle İş Mahkemesine sunulan bilirkişi raporları ile arasındaki çelişkiler de giderilerek, haftalık 45 saati aşan çalışmanın fazla mesai olduğunun kabulü ile hesaplama yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.

O halde taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.