Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/19889 K.2016/17450

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 25.10.2016 Salı günü belirlenen saatte davalı ... Ve Tes.Turz.San. ve Tic.A.Ş. vekili Av.... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, müvekkilinin Eylül 2007 tarihinden Ekim 2012 tarihine kadar ... Hastanesinde hemşire olarak çalıştığını, mesai saatlerinin hafta içi 08.00-18.00, cumartesi günleri saat 08.00-.15.00 arası olduğunu, dini ve resmi bayramlarda 1-2 gün çalıştığını, aylık 1.520,00 TL. ücretle çalıştığını, resmi kayıtlarda ücretinin 1.073,00 TL. gösterildiğini, 450,00 TL.’nin elden ödendiğini, iş akdine davalı tarafından haksızca son verildiğini, davalı tarafın ...

1. Noterliği’nin 23.10.2012 tarihli ihtarnamesiyle müvekkiline 22.10.2012 tarihinde işe geç geldiği, bu nedenle uyarıldığı, davcının “ne yaparsanız yapın ...

Hastanesine geçeceğim” dediği gerekçesiyle iş akdinin İş Kanunu’nun 25/2-g hükmüne dayalı haklı sebeple feshedildiğinin bildirildiğini, bunun doğru olmadığını, kıdem ve ihbar tazminatını ödememek için yaptığını, müvekkilinin ihtarnameye cevaben ihtarnamedeki gerekçelerin doğru olmadığını, kameraların izlenmesi halinde işe geç gelmediğinin görüleceğini, sözü edilen hastanede işe başlamadığını, kendisine Eylül-Ekim maaşının ödenmediği gerekçesiyle ...

3. Noterliği’nin aracılığıyla 27.11.2013 tarihli ihtarnamesiyle haklı sebebe binaen iş akdini feshettiğini bildirdiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının işe geç gelmesinden dolayı uyarıldığını, davacının başka bir hastanede işe başlayacağını ve işi bırakacağını söylemesi üzerine iş akdinin müvekkilince İş. K. Md.25/2-g hükmü uyarınca feshedildiğini, bu nedenle davacının kıdem, ihbar tazminatına hakkı bulunmadığını, normal vardiya dışında çalışmadığından fazla mesaisinin olmadığını, kaldı ki fazla mesainin onaya bağlı olduğunu, işyerinde ...'nun Medula Sistemi ve provizyon vermemesi nedeniyle ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapılmadığını, ödenmeyen maaş alacağının bulunmadığını, kıdem tazminatı dışındaki işçi hak ve alacaklarının tabi olduğu 5 yıllık zamanaşımına uğradığını ileri sürerek davanın reddi gerektiğini talep etmiştir.

Mahkemece, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin davalı tarafça ispat edilememesi nedeni ile davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, fazla mesai yaptığı, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, asgari geçim indirimi ve talep ettiği aylık ücret alacağının ödendiğinin kanıtlanamadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin feshi ihtilaflıdır.

Davacı vekili davacının iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini dava dilekçesinde iddia etmiş, aynı zamanda davacının 27.11.2012 tarihli ihtarname ile ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğini ileri sürmüştür. Davalı işveren tarafından gönderilen 23.10.2012 tarihli ihtarnamede davacının işe geç geldiği, bu hususta uyarıldığı belirtilmiş ise de bu ihtarnamede iş sözleşmesinin feshedildiğine dair bir irade beyanı mevcut değildir.

Davalının 23.10.2012 tarihinden sonra davalı işyerinde çalışması olmayıp çıkışı 01.11.2012 tarihinde kod 29 ile yani “ İşveren tarafından işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile fesih” kodu ile yapılmış ise de, davacının 13.11.2012 tarihinde başka bir yerde çalışmaya başladığı hizmet cetvelinden anlaşılmaktadır.

Davacı tanıklarından ... ve ...’ın feshe ilişkin görgüye dayalı bilgileri olmayıp diğer davacı tanığı ... soyut bir biçimde alacaklarını isteyince işten çıkartıldığını beyan etmiştir.

Ancak davacının dava dışı başka bir yerde çalışmaya başladıktan sonra gönderdiği ihtarname içeriği, davalı işverenin yaptığı bir fesih işlemi bulunmaması ve dosya içeriğindeki diğer deliller dikkate alındığında iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından ödenmeyen işçilik alacakları nedeni ile eylemli olarak feshedildiği sabit olup ihbar tazminatı talebinin reddi yerine kabulü hatalı olmuştur.

3-Davacının hizmet cetvelinde bazı aylar çalışmasının 30 günün altında kuruma bildirildiği görülmekte olup bu eksik gün bildirim nedenlerinin ...’dan sorularak sonucuna göre fiili çalışmanın olmadığı bu günlerin hesaplamalarda dışlanıp dışlanmayacağı belirlenmelidir.

4-Davacı vekili davacının fesih tarihindeki ücretinin net 1.520,00 TL olduğunu iddia etmiş; davacı tanıklarından ... ve ...1.500,00 TL. Zeynep 2.000,00 TL ücret aldığını beyan etmişlerdir. Mahkemece yaptırılan emsal ücret araştırmasına İl Sağlık Müdürlüğü Özel ... isimli özel hastaneden alınan yazıyı ekleyerek cevap vermiştir. Bu yazıda hemşirelerin deneyim ve tecrübelerine göre 1.500,00-2.000,00 TL arasında ücret aldığı belirtilmiştir.

Bu delil durumu, davacının yaptığı iş, kıdemi ve tanık anlatımları nazara alındığında davacının fesih tarihindeki ücretinin net 1.500,00 TL olduğuna ilişkin bilirkişi hesabı ve mahkeme kabulü dosya içeriğine uygun ise de, bilirkişi kıdem tazminatını net 1500,00 TL ücret seviyesine göre hesap etmiş iken, fazla mesai, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretlerinin hesabında dönemsel ücreti belirlerken hesap tablosunda bazı yerlerde 1.500,00 TL, bazı yerlerde ise 1.520,00 TL ücrete göre kat sayı belirlemiş olup bu açıdan raporda karışıklık ve çelişki bulunmaktadır.

Davacının fesih tarihindeki ücreti net 1.500,00 TL kabul edilmeli ve dönemsel ücretler net 1.500,00 TL ücretin o dönemdeki asgari ücrete oranına göre bulunacak kat sayı esas alınarak belirlenmelidir.

5-Davalı tarafından ödendiği usulünce ispat edilemediğinden asgari geçim indirimi alacağının hüküm altına alınması yerindedir. Ancak davalı işverenin sunduğu 2012 yılı Ağustos ayı bordrosunda asgari geçim indirimi tahakkuk ettirilmiş olup getirtilen banka hesap ekstresine göre 07.10.2012 tarihinde davacının banka hesabına yatırıldığı halde bu miktarın hesaplanan asgari geçim indirimi alacağından mahsup edilmemesi doğru olmamıştır. 6-Davacının yıllık izin alacağı talebi olmadığı halde, gerekçede yıllık izin alacağına hak kazandığına yer verilmesi de ayrı bir bozma nedenidir. O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.