Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/20065 K.2016/13775

...

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşılmakla dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı ...nin aşağıdaki betlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının davalı ....'nin taşeronu olan ...'nde işe başladığını, iş sözleşmesinin 06.01.2011 tarihinde feshine kadar çalıştığını, ancak yasal haklarının ve 01.11.2010-06.01.2011 tarihleri arasındaki 66 günlük ücretinin ödenmediğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

...vekili, davacının müvekkili şirketin yemek hizmeti alımı yaptığı ... elemanı olarak bir süre çalıştığını, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunmadığından davalı BIL şirketi hakkındaki davanın husumetten reddi gerektiğini, alacakların zaman aşımına uğradığını, davacının iş sözleşmesinin ne şekilde sona erdiğinin taraflarınca meçhul olduğunu, iş sözleşmesinin kimin tarafından nasıl feshedildiğinin diğer davalı tarafından açıklanması gerektiğini, kaldı ki, davacının yeni dönem ihalesini alan Sardunya isimli şirkette çalışmaya devam ettiğinden kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin talep edemeyeceğini, vardiyalı çalışma yapıldığını, fazla mesai, hafta tatili ve resmi tatil çalışma alacaklarının olmadığını beyanla davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, davacının 12.05.2009-06.01.2011 tarihleri arasında çalıştığı, iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiğine ilişkin delil sunulmadığı, davalı ... şirketinin asıl işveren olduğu, tanık anlatımlarına göre fazla mesai yapıp milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, 66 günlük ücretinin ödendiğinin ispat edilemediği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hizmet süresi ihtilaflıdır.

Hizmet cetveline göre davacı davalılar nezdinde 12.05.2009-06.01.2011 tarihleri arasında çalışmıştır. Bilirkişinin tespiti ve mahkemenin kabulü de bu yönde olmasına rağmen, hizmet süresinin 14.04.2009-06.01.2011 tarihleri arasında 1 yıl 8 ay 22 gün olarak kabul edilmesi ve ve alacakların buna göre hesaplanması hatalı olmuştur.

3-Fazla mesai, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretleri konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı vekili, davacının fazla mesai yaptığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia ederek alacakların tahsiline karar verilmesini talep etmiş; hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı tanık beyanlarına göre, davacının 08.00-23.00 saatleri arasında 2 saat ara dinlenme ile haftanın 6 günü çalıştığı ve haftalık 33 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai ücreti; tüm tatil günlerinde çalıştığı belirtilerek milli bayram ve genel tatil ücreti hesaplanmıştır.

Mahkemece, fazla mesai ücreti takdiri indirim yapılarak, diğer alacak ise takdiri indirim yapılmadan hüküm altına alınmış ise de, davalı tanık beyanlarına göre fazla mesaisi ve milli bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı belirlenemeyen davacının, iddiasını ispat etmek için dinlettiği her iki tanığının da aynı istemlerle davalılara karşı dava açan, davalılar ile husumetli, dava sonucundan menfaati olan kişiler oldukları anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, tek başına yani yan delillerle desteklenmeyen bu iki tanığın beyanına göre hesaplama yapılamaz. Dosyada husumetli tanıkların beyanlarını destekleyen bu tür bir yan delil yoktur. Hal böyle olunca, davacının fazla mesai yaptığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını usulünce ispat ettiği kabul edilemeyeceğinden bu taleplerin reddi yerine yanılgılı değerlendirme ile kabulü hatalı olmuştur.

4-Davacı vekili, ödenmeyen 66 günlük ücret alacağının yasal faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir. Ücret alacağına 4857 sayılı Kanun'un 34/1 inci maddesi uyarınca en yüksek banka mevduat faizi işletilmesi gerekir. Ancak taleple de bağlı kalınması HMK'nun 26 ıncı maddesi uyarınca zorunludur. Bu nedenle ücret alacağına en yüksek banka mevduat faizini aşmamak üzene yasal faiz işletilmesi gerekirken, yasal faiz işletilmesi de ayrı bir bozma nedenidir.

5-Kabul şekli bakımından da, tanık anlatımlarına göre 1 yıldan uzunca bir süre için hesaplanan milli bayram ve genel tatil ücretinde takdiri indirim yapılmaması ayrıca kısmi dava olarak açılan davada, davacı vekili bilirkişi raporundan sonra alacakların miktarını ıslah dilekçesi vererek arttırmış, ıslah dilekçesinin 24.06.2015 tarihinde tebliği üzerine, davalı .... vekili 24.06.2015 havale tarihli dilekçesi ile süresinde ve usulünce ıslah dilekçesine karşı zamanaşımı savunmasında bulunduğu halde, gerekçesiz biçimde ıslah dilekçesine karşı yapılan zamanaşımını savunmasının, değerlendirilmemesi doğru olmamıştır.

...