Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/20559 K.2016/18498

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün süresi içinde taraflarca temyiz edilip, incelemenin Yargıtayca duruşmalı olarak yapılması davalı-k.davacı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 08.11.2016 Salı günü belirlenen saatte davalı-k.davacı vekili Av.... ile davacı-k.davalı ... vekili Av.... geldi. Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacı ...'ın tüm, davalı . aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 16/09/2009-30/09/2010 tarihleri arasında çalıştığını, tadilat nedeniyle işyerinin kapatıldığını, davacı ve diğer tüm işçilerin belli bir süreyle çıkarıldığını, iş akdinden sonra davacının hesabına işveren tarafından eksik şekilde kıdem ve ihbar tazminatı yatırıldığını, 14/03/2011 tarihinde tekrar işe girdiğini, 30/09/2013 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, iş akdinin davalı işveren tarafından haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatı ödendiğini, fazla mesai yaptığını, hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını,

yıllık izinlerini kullanmadığını, asgari geçim indirimi alacağının ödenmediğini iddia ederek fazla mesai, hafta tatili, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretleri, yıllık izin, asgari geçim indirimi alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş; birleşen davanın ise reddini istemiştir.

Davalı vekili, davacının 16/09/2009 tarihinde davalı şirkette pompacı olarak çalışmaya başladığını, 30/09/2010 tarihinde işyerinin tadilata girdiğini, tadilat bitim tarihi olan 14/10/2011 tarihine kadar çalışmadığını, bu süreçte muhasebeci dışında işyerinde çalışma olmadığını, 30/09/2010 tarihinde çalışmaya ara verildiği dönemde davalı işverenden hiçbir hak ve alacağının bulunmadığına dair ibraname imzaladığını, davacının ikinci çalışma döneminde istifa ederek işten ayrıldığını, davacıya haketmediği halde sehven kıdem ve ihbar tazminatı ödendiğini, buna ilişkin haklarını saklı tuttuklarını, işyerinde 45 saati aşan çalışma yapılmadığını,

milli bayram ve genel tatil günlerinde işçilerin kendi aralarında anlaşarak dönüşümlü olarak çalıştıklarını, bu çalışmaların karşılığının ödendiğini,yıllık izinlerini kullandığını beyanla davanın reddini istemiştir.

Eldeki dava ile birleştirilen davada ise davacıya sehven ödenen kıdem ve ihbar tazminatının iadesine ve istifa ederek işten ayrılan işçiden ihbar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının davalıya ait işyerinde 16.09.2009-30.09.2010 ve 14.03.2011.30.09.2013 tarihleri arasında 3 yıl 7 ay 3 gün çalıştığı, her iki dönem çalışmasının da kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde son bulduğu, 16.09.2009-30.09.2010 tarihleri arasındaki dönemi kapsayan ibranamenin fazla mesai, hafta tatili, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretleri ile yıllık izin ücreti açısından geçerli bir ibraname olduğu, 14.03.2011-30.09.2013 tarihleri arasındaki dönem alacaklarının hüküm altına alınması gerektiği gerekçesi ile 13.05.2015 tarihli bilirkişi raporundaki hesaplamalar doğrultusunda davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir.

2-Davacı vekili, davacının bir hafta gündüz, bir hafta gece vardiyasında çalıştığını, gündüz vardiyasında çalışırken hafta tatili kullanmadığı gibi, 07:00-18:30 saatleri arasında; gece vardiyasında yarım gün hafta tatili kullanarak 17:00-07:00 veya 07:30 saatleri arasında çalıştığını iddia etmiştir.

Bilirkişi hazırladığı 13.05.2015 havale tarihli raporda, tanık beyanlarına göre davacının bir hafta gündüz vardiyasında 07.00-18.00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenme ile çalıştığı haftalık 66,5 saat mesai yaptığı ve fazla mesaisinin haftalık 21,5 saat olduğu; gece vardiyasında 17:00-07:30 saatleri arasında 2 saat ara dinlenme ile çalıştığı, haftalık mesaisinin 87,5 saat olduğu ve haftalık 42,5 fazla mesai yaptığı kabul edilerek 14.03.2011-30.09.2013 tarihleri arasındaki dönem için %30 indirimle 17.819,97 TL brüt fazla mesai ücreti; ayrıca aynı hesaplama döneminde davacının tüm hafta tatillerinde çalıştığı kabul edilerek %30 indirimle 2,5 yevmiye üzerinden brüt 6.996,47 TL hafta tatili ücreti hesaplanmış, mahkemece hüküm altına alınmıştır.

Bilirkişinin fazla mesai süresini tespit ederken 7 gün üzerinden hesaplama yaptığı görülmektedir. Aynı dönemde davacı işçinin tüm hafta tatillerinde çalıştığı kabul edilerek hafta tatili ücretinin de hesap edilmesi karşısında, 7 inci gün çalışmasının hem hafta tatili hesabında, hem de fazla mesai hesabında dikkate alınması, hesaba katılması ile mükerrerliğe neden olunmuştur. 7 inci gün çalışmalarının 7.5 saati aşan kısmı fazla mesai süresine eklenmelidir. Yazılı şekilde hazırlanan rapora göre karar verilmesi hatalı olmuştur.

3-Dosya içeriğindeki delillere göre davacının hafta tatillerinde çalıştığı sabit olduğundan, hafta tatili ücretinin hüküm altına alınması yerinde olmuştur. 4857 sayılı İş Kanunu’nda hafta tatili ücretinin nasıl hesaplanacağına dair ayrı ve özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak hafta tatili çalışması da bir çeşit fazla çalışma olduğundan kıyasen fazla mesai ücretinin hesaplanmasına ilişkin hükümlerin uygulanması ve bu durumda hafta tatili çalışmalarının 1,5 yevmiye üzerinden hesaplanması yerinde olacaktır. İş Dairelerinin yerleşik uygulaması da bu yöndedir. Hal böyle olunca hafta tatili ücretinin 1,5 yevmiye yerine 2,5 yevmiye üzerinden hesaplanması doğru olmamıştır.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.