Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/21224 K.2016/21816

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine

2-Davacı, davalı tarafından 26.08.2015 tarihinde iş akdinin performansının düşüklüğü gerekçe gösterilerek geçerli bir neden olmadan feshedildiğini, asıl fesih sebebinin sendika üyesi olması olduğunu, işverenin üyelikten istifa etmesi için baskı yaptığını iddia ederek işe iadesini, işe başlatılmaması halinde 24 aylık ücretinden az olmamak üzere işe başlatmama tazminatı ödeneceğinin belirlenmesini, boşta geçen süreye ilişkin 4 aylık brüt ücretinin tespitini talep etmiştir.

Davalı, davacının iş akdinin İş Kanunu'nun 19.maddesi gereği ve iş sözleşmesi, fesih sebepleri davacıya yazılı olarak açıklanarak İş Kanunu 17 ve 18 hükümleri uyarınca feshedildiğini, bu kapsamda davacıya her türlü işçilik ücret ve alacaklarının ödendiğini, işyerinde performans değerlendirme sisteminin düzenli olarak işletildiğini, performansın İş Kanununun 18.maddesinde geçerli fesih nedeni olarak düzenlendiğini, performansın objektif olarak değerlendirilip performansı diğerlerine göre düşük kalanların daha fazla bankaya yararlı olmayacağı kanısına varılarak davacının iş akdinin geçerli nedenle sona erdirildiğini beyanla davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davalı tarafça performans düşüklüğüne dayalı olarak yapıldığı savunulan fesih öncesinde davacının savunma için yeterli süre verilmeden, uyarı yapılmadan iş sözleşmesinin feshedildiği, 2015 yılı performansında iyileşme sağlanıp sağlanmadığı değerlendirmesinin yapılmadığı feshin geçersiz olduğu ve sendikal nedenle yapıldığının ispat edildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun “sendikaya üye olup olmama hürriyetinin teminatı” başlıklı 31.maddesini üçüncü fıkrasına göre; işveren, bir sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında işin sevk ve dağıtımında, işçinin mesleki ilerlemesinde, işçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara ilişkin hükümlerin uygulanması veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapamaz; beşinci fıkrasına göre ;

işçiler, sendikaya üye olmaları ve olmamaları, iş saatleri dışında veya işverenin rızası ile iş saatleri içinde, işçi sendika veya konfederasyonlarının faaliyetlerine katılmalarından dolayı işten çıkarılamaz. Aynı maddenin altıncı fıkrasına göre ise; sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlerden dolayı iş sözleşmesinin feshi halinde ise, İş Kanununun 18,19,20 ve 21'nci madde hükümleri uygulanır.

Ancak İş Kanununun 21'nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ödenecek tazminat işçinin bir yıllık ücret tutarından az olamaz.

Dosya içeriğine göre fesih için geçerli bir nedenin varlığı davalı işverence kanıtlanmadığından mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmiş olması isabetlidir.

Ancak, feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususunda yapılan araştırma ve inceleme yetersizdir.

Davacı vekili tarafından sendikanın Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına yazdığı şikayet dilekçesi sunulduğu; yazı içeriklerinden, sendikanın, davalı işyerinde üyelerine sendikadan istifa etmeleri yönünde telkin, tehdit ve baskıda bulunulduğu, bu baskıların çalışma barışını bozacak boyutlara ulaştığının belirtilerek şikayet dilekçesi verildiği görülmektedir. Mahkemece, sendikanın Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına yaptığı şikayetin akıbeti araştırılmamıştır.

Davalı işveren, 2014 ve 2015 yıllarında üyelikten çekilenlerden çoğunun kapsam dışı personel olduğunu savunarak bu işçileri liste halinde bildirmiştir. Mahkemece, davacının kapsam içi ya da kapsam dışı olup olmadığı da araştırılmamıştır.

Davalı işverenin yetki tespitine İstanbul 28. İş Mahkemesinin 2015/ 226 Esas sayılı dosyası ile itiraz ettiği anlaşılmış, UYAP’ta yapılan araştırmada davalı Bankanın davacının da üyesi bulunduğu Banksis Sendikasının olumlu yetki tespitine karşı açtığı itiraz davasının İstanbul 28. İş Mahkemesinin 2015/226 Esas ve 2016/115 Karar sayılı kararı ile reddine karar verildiği; kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. HD’nin 2016/19641 Esas ve 2016/14811 Karar sayılı ilamıyla onandığı görülmüştür.

Davacı vekilinin temyizinde sözünü ettiği dosya, İzmir 6. İş Mahkemesi’nin 2015/386 Esas ve 2016/20 Karar sayılı dosyası olup, eldeki dosya ile davalılarının ve dolayısıyla yetkili sendikanın da aynı olduğu, yine davalının iş akdini performans düşüklüğü nedeniyle feshettiği ve davacının sendikal nedenle feshedildiği iddiasında bulunduğu, mahkemece, iş akdinin sendikal nedenle feshedildiğinin kabul edildiği, kararın, davalı bankanın temyizi üzerine sendikal neden araştırması yönünde Dairemizce bozulduğu görülmüştür.(7. HD-2016/11456 E)

Sonuç olarak, özellikle davacının eski ve yeni üyelik fişleri ile üyelikten çekilme belgelerinin dosyaya celbi, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’ndan yetki prosedür dosyasının getirtilmesi, işyerinde yürürlükte olan TİS olup olmadığının ve davacının kapsam içi personel olup olmadığının araştırılması,

davacının üyesi bulunduğu sendikanın Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na yaptığı şikayet başvurusunun akıbetinin araştırılması ve yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda gerekli araştırmaya gidilerek fesih tarihinde iş yerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, sendikanın yazı cevabında işten çıkartıldığı belirtilen işçilerden kaçının sendikalı, kaçının ise sendikasız olduğu, yine sendikanın yazı cevabında geçen üyelikten çekilen işçilerden iş yerinde halen çalışan olup olmadığı,

sendikalı olupta işyerinde çalışması devam eden işçi olup olmadığı , fesihten 6 ay önce ve sonra işçi hareketlerinin SGK’dan getirtilerek fesihten önce ve sonra yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı-sendikasız oranlarının ne olduğu, bu alımların yetki alınması ve TİS imzalanması süreci ile kronolojik olarak karşılaştırılmasının yanı sıra gerekirse bilirkişiden rapor da alındıktan sonra toplanacak deliller dosya içeriği ile yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususu kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Bu nedenlerle feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı konusunda eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.