Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/21420 K.2016/20982

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, iş akdinin haklı ve geçerli bir neden olmadan feshedildiğini ve fesih için öngörülen 6 iş günlük hak düşürücü sürenin de geçtiğini, meslek hastalığı olan fıtık nedeniyle bazen rapor aldığı, bazende izin alarak işe gitmediğini iddia ederek işe iadesini, işe başlatılmaması halinde 8 aylık brüt ücreti tutarında işe başlatmama tazminatı ödeneceğinin belirlenmesini, boşta geçen süreye ilişkin 4 aylık brüt ücretinin ödenmesinin tespitini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının iş akdinin 01.07.2015 tarihinde noterden çekilen fesih ihbarnamesiyle feshedildiğini, hak düşürücü sürenin şirketin feshe yetkili merciinin fesih nedeni olayı öğrendiği günde başlayacağını, şirkette feshe yetkili kişinin Şakir Gür Kavur olduğunu, 18.06.2015 tarihinde yurt dışında olan bu kişinin 19.06.2015 tarihinde Türkiye'ye dönüş yaptığını, döndüğü gün hafta sonu tekrar yurt dışına çıktığını, 26.06.2015 tarihinde olanları öğrendiği kabul edildiğinde dahi hak düşürücü sürenin geçmediğini, 30.06.2015 tarihinde insan kaynakları şefinin konuyu bu kişiye ilettiğini, davacının sık sık rapor alarak da işe gelmediğini, iş akışını olumsuz etkilediğini, beyanla davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının devamsızlık durumunun somut olayda oluşmadığından yani devamsızlıkların 4857 sayılı İş Kanununun 25/II-g bendindeki şartları taşımadığından haklı nitelikte sayılamayacağı, dolayısıyla iş akdinin ne 4857.S. Kanunun 25/II-g uyarınca haklı nedenle, ne de geçerli nedenle fesihlerde kabul edilen usule uygun olduğu kanaati ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

Somut olayda; davalı tarafından, davacının iş akdinin devamsızlık yaptığı gerekçesiyle haklı nedenle feshedildiği iddia olunmuştur.

Dosyada bulunan raporların ve tutanakların incelenmesinde davacının 09/06/2015-12/06/2015 tarihleri arasında 4 gün devamsızlık yaptığı, devamsızlıklarının ardından hafta tatilinden sonraki ilk iş günü olan 15.06.2015 tarihinde çalıştığı, 16.06.2015-18.06.2015 arası 3 gün raporlu olup 19/06/2015 tarihinde tekrar devamsızlık yaptığı, devam eden hafta tatili sonrası 22.06.2015-26.06.2015 arası 5 gün raporlu olduğu,

yine takip eden hafta sonu tatili sonrası 29.06.2015-30.06.2015 arası 2 gün raporlu olduğu ve 01.07.2015 tarihinde devamsızlık yapması üzerine aynı tarihte iş akdinin davalı tarafından feshedilmesinin haklı nedene dayandığı anlaşılmaktadır. Zira davacı 1 ay içinde yani 09.06.2015-01.07.2015 tarihleri arasında 3 iş günü devamsızlık yapmıştır ve fesih tarihinde devamsızlığı temadi ettiği için 6 iş günlük hak düşürücü süre içerisinde feshin gerçekleştirildiği sabittir.

İşverence davacının mazeretsiz olarak işe gelmemesi nedeniyle iş akdine haklı olarak son verildiği anlaşıldığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü cihetine gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.