Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/21771 K.2016/19832

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 22.11.2016 Salı günü belirlenen saatte davalı ile karşı taraftan davacı geldi. Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün uyulan önceki Yargıtay bozma ilamına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına ve özellikle bu delilerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 25.09.2000 tarihinde çalışmaya başladığını, 24.11.2009 tarihli dilekçesi ile yaş dışındaki emeklilik şartlarını yerine getirmesi nedeni ile iş sözleşmesini feshettiğini, yıllık izinlerinin hepsini kullanmadığını, yemek ücreti, pupa primi, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının 30.11.2009 tarihli istifa dilekçesi ile işyerinden ayrıldığını, emeklilik şartlarını taşıdığına dair bir ifadenin dilekçesinde yer almadığını, davacının asıl istifa nedeninin kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı davranarak müşteri hesaplarından haksız kazanç elde ettiğinin müfettiş raporu ile tespit edilmesi olduğunu, diğer iddialarının da yerinde olmadığını beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının kesinleşen mahkeme kararı ile zimmet suçu işlediğinin sabit olması nedeni ile kıdem tazminatı talep edemeyeceği, pupa primi, iş güvencesi tazminatı, sosyal hak taleplerinin reddi gerektiği, kullanmadığı yıllık izin ücreti ile fazla mesai ücretinin bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; tarafların temyizi üzerine Dairemizin 07.05.2015 tarih ve Karar sayılı kararı ile, “...Taraflar arasında iş akdinin feshi uyuşmazlık konusudur.

Davacı 30.11.2009 tarihi itibariyle istifa dilekçesi vermiş ve istifa ile iş akdi sonlanmıştır. Bu husus davalı tarafın da kabulündedir. Davacı hakkında 05.05.2009, 12.10.2009, 13.10.2009 tarihlerinde zimmet suçunu işlediği iddiası ile suç duyurusunda bulunulması ise davacının istifa etmesinden sonradır. Bu nedenlerle Mahkemece, iş akdinin zimmet nedeniyle işveren tarafından haklı olarak sona erdirildiğinin kabul edilmesi hatalıdır.

Davacı her türlü hak ve alacağını almak kaydıyla istifa etmiş olup, 28.12.2009 tarihinde de 30.11.2009 tarihi itibariyle yaş dışında diğer koşulların oluştuğuna dair kurum yazısını alarak işverene bildirmiştir. Davacının kuruma başvurduğu tarih ise 24.11.2009 olup istifa ettiği tarihten öncedir. Davalı da 'ya davacının işten çıkış nedenini '' emeklilik'' olarak bildirmiştir.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde davacının emekli olmak için istifa ettiğinin kabulü gerekir.

4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının beşinci bendinde, işçinin yaş koşulu dışında prim gün sayısı ve sigortalılık süresini doldurması halinde kıdem tazminatına hak kazanacağı bildirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle davacının iş akdinin emeklilik nedeniyle son bulduğunun kabulü kıdem tazminatı alacağının hüküm altına alınması yerine reddi doğru olmamıştır.

3-Taraflar arasında kullanılan izin süresi konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Davacı noter kanalıyla davalı tarafa gönderdiği 26.03.2010 tarihli ihtarında, 119 gün karşılığı yıllık izin ücreti alacağının bulunduğunu belirterek diğer alacaklarının yanı sıra eksik kullandırılan yıllık izin ücreti alacağının da ödenmesini talep etmiştir. Mahkemece, davalı tarafça kullandırıldığı ispatlanamadığı gerekçesiyle davacının 130 gün karşılığı yıllık izin ücreti alacağı hüküm altına alınmış ise de; 26.03.2010 tarihli ihtarnamedeki beyanın davacı tarafı bağlayacağı ve davacının 119 gün karşılığı yıllık izin ücreti alacağının hüküm altına alınması gerektiği düşünülmeden kullanılmayan izin süresi 130 gün kabul edilecek hesaplama yapılması hatalı olmuştur.

4-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Somut olayda, Mahkemece, davacı iddiası ve davacı tanıklarının beyanları doğrultusunda davacının haftanın 5 günü 08.30-20:00 arası cumartesi günü ise 13.00-16.00 arası hafta içi 1 saat ara dinlenme ile çalıştığından hareketle fazla çalışma alacağının bulunduğu kabul edilmiş ve alacak hüküm altına alınmıştır.

Davacının banka çalışanı olması ve işlemlerin kendisine tesis edilen bilgisiyar ile yürütülmesi gerçeği karşısında, mahkemece bir bilgisayar uzmanı, bir mali müşavir, bir hukukçudan oluşan bilirkişi heyetine işyeri kayıtları üzerinde inceleme yapma yetkisi verilerek davacının kullandığı bilgisayarın açılış ve kapanış saatlerine göre haftalık çalışma süresinin tespiti ile davacının fazla çalışmasının bulunup bulunmadığının araştırılması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir. “ gerekçeleri ile bozulmuştur.

Mahkeme bozma kararına uymuş, davacının kullandığı bilgisayar üzerinde bilirkişi incelemesi yapılıp yapılamayacağını, bilgisayarın mevcut olup olmadığını sormuş; bilgisayar üzerinde format atılması nedeni ile incelemesi yapılmasının mümkün olmadığının bildirilmesinden sonra, yıllık izin konusunda ek hesap raporu aldıktan sonra davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Fazla mesai konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

Fazla mesai yaptığını iddia eden işçi iddiasını ispat etmekle yükümlüdür. İddianın tanık anlatımları ile ispat edilmeye çalışılması halinde ise, tanıkların aynı dönemde işyerinde iddia sahibi işçi birlikte çalışmış, süreklilik arzeden çalışma düzenini ve biçimini görmüş, gözlemiş olmaları gerekir. Çalışma düzenini bilmeyen, bilmesi mümkün olmayan tanık beyanlarına itibar edilemez.

Somut olayda; davacı vekili davacının fazla mesai yaptığını iddia ederek alacak talebinde bulunmuş; bilirkişi raporunda davacı tanık beyanları esas alınarak davacının haftanın 5 günü 08.30-20.00 arası 1 saat ara dinlenme ile; cumartesi günleri 13.00-16.00 saatleri arasında çalıştığı, haftalık 11,5 saat, günlük 1,92 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai ücreti hesaplanmış; mahkemece takdiri indirimle hüküm altına alınmıştır.

Ancak davacı tanıklarından sadece davacı ile aynı banka şubesinde 7 ay birlikte çalışmıştır. Diğer davacı tanıkları ise davacının arkadaşı ve komşu işyeri çalışanı olup davacı ile aynı işyerinde birlikte çalışmadıklarından davacının süreklilik arzeden çalışma düzenini bildikleri kabul edilemez. Bu itibarla, davacı tanığı davacı ile aynı şubede birlikte çalıştığı süre ile sınırlı olmak üzere fazla mesai ücreti hesaplanmalıdır.

Bu hesaplama yapılırken hükme esas alınan bilirkişi raporunda belirtilenin aksine 11 saati aşan çalışmada ara dinlenme süresi 1,5 saat olarak; cumartesi çalışmaları ise 13.00-16.00 saatleri arasında 3 saat olarak alınmalıdır. 11 saatin üzerindeki çalışmada ara dinlenmenin 1 saat olarak alınması, 13.00-16.00 saatleri arasında 3 saat çalışıldığı halde 4 saat çalışılmış gibi hesaplama yapılması hatalı olmuştur.

O halde davalı vekilinin bu yönü amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.