Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/22552 K.2016/17109

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün süresi içinde taraflarca temyiz edilip, incelemenin Yargıtayca duruşmalı olarak yapılması taraf vekillerince istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 22.12.2015 Salı günü belirlenen saatte davalı ... Mad.İç ve Dış Tic.Ltd.Şti. (Birleşen şirket ... ve İç Dış Ltd.Şti.) vekili Av.... geldi. Davacı adına gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler ve Dairemizin 22.12.2015 tarih ve 2015/36921 Esas 2015/26135 Karar sayılı Geri Çevirme Kararı üzerine gönderilen belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delilerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,

2-Davacı vekili, davacının 01.09.2005 tarihinde davalı yanında çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin 27.09.2011 tarihinde haksız olarak feshedildiğini, fesih sebebinin davacının işyeri çalışanlarından ... ile kavga etmesi ve ona hakareti olarak gösterildiğini, ancak esasında darp edilen ve hakarete uğrayanın davacı olduğunu, Erdal’ın davacının üzerine yürüyerek ona hakaret ettiğini, işverenin ricası üzerine bu kişiden şikayetçi olmadığını, kullanmadığı yıllık izinlerinin bulunduğunu, ayrıca fazla mesai yaptığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, 2011 yılı priminin ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesine diğer bir işyeri çalışanı olan ...ile kavga etmesi ve birbirlerine hakaret ve küfür etmeleri nedeni ile haklı olarak son verildiğini, fazla mesai yapmadığını, tatil günlerinde çalışmadığını, yıllık izinlerini kullandığını beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının fazla mesai yaptığından fazla mesai ücretinin bulunduğu, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, kullanmadığı yıllık izin ücretlerinin hüküm altına alınması gerektiği,

davacının davalı şirkete ait bulunan işyerinde 27.09.2011 tarihinde işyeri çalışanlarından... ile kavga ettiği ve tarafların birbirlerine hakaret ve küfürler ettikleri,bu hususun tutanak ile işveren vekili tarafından tutanak altına alındığı ve olaya tanık çalışanlar tarafından da tutanak altı imzalanarak olayın tutanağa bağlandığı,davalı işyerinde davacının ve dava dışı işçi ...l'ın kavga etmesi ve olay esnasında tarafların birbirlerine hakaret ve küfür etmiş olmalarının İş Kanunun 25.maddesine göre,

işverene ait iş akdini haklı nedenle feshetme imkanı veren bir durum olduğu,konu hakkında davalı işveren tarafından noter vasıtasıyla gönderilen fesih ihbarı ile akdin feshedildiği hususu davacıya bildirdiği,davalı işveren tarafından davacının iş akdinin davacının ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranış nedeniyle feshedildiği,bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında fazla mesai ücreti ihtilaflıdır.

Fazla mesai yaptığını iddia eden işçi iddiasını ispat etmekle yükümlüdür. İddianın tanık anlatımları ile ispat edilmeye çalışılması halinde ise, tanıkların aynı dönemde işyerinde iddia sahibi işçi birlikte çalışmış, süreklilik arzeden çalışma düzenini ve biçimini görmüş, gözlemiş olmaları gerekir. Çalışma düzenini bilmeyen, bilmesi mümkün olmayan tanık beyanlarına itibar edilemez.

Somut olayda, davacı vekili davacının 08.00-18.00 saatleri arasında çalışmasına rağmen fazla mesai yaptığını, pazarlama için şehir dışında olduğunda saat 21.00’a kadar çalıştığını iddia etmiştir.

Dinlenen davacı tanıkları davacının eşi, amcası ve bir dönem şirketin müşterisi olan kişiler olup genel olarak iddiayı teyit eder yönde hatta üstünde beyanda bulunmuşlardır. Davalı tanıkları ise 08.30-17.00 saatleri arasında 5 gün çalışan davacının Cumartesi ve Pazar günü gelmediklerini söylemişlerdir.

Bilirkişi ise, raporunda dava zamanaşımını dikkate alarak davacının 29.12.2006-31.12.2009 tarihleri arasında 6 gün 08.00-18.00 arası 1 saat ara dinlenme ile çalışıp haftalık 9 saat.

2010-2011 yıllarında 08.00-20.00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenme ile çalışıp haftalık 18 saat fazla mesai yaptığını kabul ederek fazla mesai ücreti hesaplamış; mahkemece takdiri indirimle alacak hüküm altına alınmış ise de, az yukarıda belirtildiği üzere beyanı hesaplamalarda esas alınan davacı tanıkları davacı ile birlikte işyerinde çalışan, davacının çalışma gün ve saatlerini, mesai düzenini bilen veya bilebilecek durumda olan kişiler değildir.

Ara sıra gözlemlenen mesai düzeni ve saatlerinin tüm döneme teşmili ise mümkün değildir. Bu itibarla, davacının fazla mesai iddiasını usulünce ispat ettiğinden sözedilemez. Hal böyle olunca fazla mesai ücret talebinin reddi yerine kabulü hatalı olmuştur.

3-Davacı vekili, kısmi dava dilekçesinde 250,00 TL yıllık izin ücreti talep etmiş, bilirkişi raporundan sonra verdiği ıslah dilekçesinde dava değerini 8.802,45 TL daha arttırarak 9052,45 TL’sına çıkardığı halde, mahkemece yanılgılı değerlendirme ile talebin 8.802,45 TL olduğu kabul edilerek yıllık izin ücretinin eksik olarak hüküm altına alınması hatalı olmuştur. O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.