Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/23250 K.2016/20487

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde taraflarca istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 06.12.2016 Salı günü belirlenen saatte davacı ... vekili Av.... ve davalı ...Ş. vekili Av.... geldi. Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının 04.10.1997 tarihinden itibaren davalıya ait işyerinde Basın İş Kanunu kapsamında muhabir olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin 31.07.2011 tarihinde haksız ve tazminatsız olarak feshedildiğini, davacının istifaya zorlandığını, istifa dilekçesi vermesi halinde haklarının ödeneceğinin söylendiğini, haklarının ödeneceği inancı ile davacının istifa dilekçesi verdiğini, istifanın gerçek iradesini yansıtmadığını, fazla mesai yaptığını, hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretlerinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davacı birleştirilen dava ile fazla mesai, hafta tatili, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretlerinin %5 fazlalıklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının 04.10.1997-31.07.2011 tarihleri arasında NTV kameramanı olarak 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında çalıştığını, iş sözleşmesinin istifa ile sona erdiğini, fazla mesai yapılması için verilen bir talimat olmadığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalışmadığını, yıllık izinlerini kullandığını beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; tarafların temyizi üzerine Dairemizin 31.03.2015 tarih ve 2015/4299 Esas 2015/5933 sayılı Kararı ile tarafların esasa dair temyiz itirazları incelenmeksizin fazla mesai, hafta tatili, milli bayram ve genel tatil çalışma alacak asılları hakkında olumlu ya da olumsuz karar verilmemesi nedeni ile bozulmuştur.

Mahkeme bozma kararına uymuş, bozma öncesi toplanan delillere göre istifa ederek işten ayrılan davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığı, fazla mesai yapıp hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, yıllık izinlerini kullanmadığı gerekçesi ile asıl ve birleşen dava bakımından kısmen kabul kararı vermiştir.

Mahkemece fazla mesai, hafta tatili, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretlerinin %5 fazlalıkları hüküm altına alınırken bunların %5 fazlalık alacağı olduğunun karar yerinde gösterilmemesi hatalı olduğu gibi, fazla mesai ücreti %5 fazlalık alacağının ek dava ile istenen miktarı 1.000,00 TL olduğu halde 6.000,00 TL olarak; hafta tatili, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretlerinin %5 fazlalıkları için ek dava ile 1000,00’er TL talep edildiği halde 250’şer TL olarak; yıllık izin alacağının asıl dava ile istenmesine rağmen kısmi dava ile istenen 250,00 TL bakımından faiz başlangıç tarihinin 31.12.2012 tarihi olarak gösterilmesi doğru olmamıştır.

3-Davacının yıllık ücretli izin alacağının hesaplanması hususunda uyuşmazlık bulunmalıdır.

5953 sayılı Basın İş Kanunu’nun 29. maddesine göre “Gazeteciye bu Kanunun 21 inci maddesinde yazılı yıllık izni vermeyen veya izni vermiş olup da izin müddetine ait ücreti ödemeyen işverene, yıllık izin vermediği veya izin süresine ait ücretleri ödemediği kimsenin izin müddetine tekabül eden ücretler yekununun üç katı kadar idarî para cezası verilir; ayrıca gazeteciye ödenmesi gereken ücret toplamı, iki kat olarak ödenir.

Kanunun 21. maddesinde meslekteki kıdemine göre kullanacağı izin süresi belirtilirken son fıkrasında “izin hakkından feragat edilemeyeceği” açıkça vurgulanmıştır. 29. maddenin gazeteci çalışırken uygulanması gereken bir yaptırımı düzenlediği, çalışırken izin vermeyen veya izin verildiği halde izin ücreti ödenmeyen işveren hakkında uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.

Dairemizin kararlılık kazanan dönem ücreti üzerinden ödenmesi gereken izin ücreti, bu kullandırılmayan veya kullandırılmasına rağmen ücreti ödenmeyen ücrettir. Ancak bunun için gazetecinin çalışırken talep etmesine rağmen izin kullandırılmadığını veya izin verilmediğini iddia etmesi gerekir. Çalışırken bu yönde talebi olmayan gazetecinin, fesih nedeni ile son ücret üzerinden hesaplanacak izin ücreti, 21. maddedeki sürelerle sınırlıdır.

Başka bir anlatımla fesih nedeni ile son ücret üzerinden hesaplanacak izin ücreti 29. madde gereği 2 kat hesaplanamaz.

Dosya içeriğine göre, davacının çalışırken yıllık izin talebinde bulunmasına rağmen izin kullandırılmadığını veya izin verilmesine rağmen ücretinin ödenmediğini iddia etmiş değildir. Bu nedenle 21. maddeye göre kullanılmayan izinlerin, 29.madde uyarınca iki katı alınarak, Dairemiz emsal uygulamasına aykırı olarak son ücret üzerinden hesaplanması hatalıdır. Davacının iş sözleşmesinin feshinden sonra kullandırılmayan yıllık ücretli izinlerin karşılığı ücret alacağını talep ettiğine göre, 21. madde uyarınca kullandırılmayan toplam izin süresi, 29. madde uygulanmadan son ücret üzerinden hesaplanmalıdır. Hal böyle olunca iki kat olarak hesaplanan yıllık izin ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır.

Hal böyle olunca davacının hizmet süresi dikkate alındığında 5953 sayılı Basın İş Kanunu’nun 21 inci maddesine göre hak ettiği toplam yıllık izin süresi 58 hafta (406 gün) olup kullandığı 181 günün mahsubu halinde bakiye yıllık izin süresi 225 gündür. Son ücret üzerinden hesaplandığında 21.496,50 TL brüt yıllık izin ücretinin hüküm altına alınması gerekirken 24.981,70 TL olarak fazlaya hükmedilmesi ayrı bir bozma nedenidir.

Ne var ki, bu aykırılıkların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, düzeltilerek onanmalıdır.