Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/2421 K.2016/19813

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 22.11.2016 Salı günü belirlenen saatte davalı vekili Av.... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün uyulan önceki Yargıtay bozma ilamına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına ve özelliklebu delilerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davalı şirkette 01.12.1997 tarihinden 01.03.2010 tarihine kadar aralıksız olarak çalıştığını, iş akdinin davalı işveren tarafından 01.03.2010 tarihinde haksız ve bildirimsiz şekilde sona erdirildiğini, depo ve patlayıcı maddelerden sorumlu işçi olarak çalıştığını, aylık net ücretinin 1.000,00 TL olduğunu, fazla mesai yaptığını, hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının davalı şirkette 01.12.1997 tarihinde işe başladığını, davacının iddiasının aksine 1-2-3-4-5 Mart günlerinde işe geldiğini, bunun davacı imzalı faaliyet raporları ile sabit olduğunu, davacının 5 Mart günü öğleden sonra muhasebe sorumlusu odasının kapısında “abi ben gidiyorum” diyerek gittiğini, telefon ile arandığında hasta olan ablasının yanında olduğunu beyan ettiğini, bir süre gelmesinin beklendiğini, gelmeyince 24 Mart 2010 tarihinde noterden ihtarname gönderilerek mazeretini bildirmesi ve 2 gün için işe başlamasının istendiğini,

ihtarnamenin bizzat kendisine 26 Mart 2010 tarihinde tebliğ edildiğini işe başlamayınca devamsızlıktan haklı nedenle 29.03.2010 tarihi itibariyle iş akdinin sona erdirildiğini, bu nedenle davacının dava dilekçesinde istemiş olduğu kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarına hak kazanamadığını, davacının ücretinin asgari ücret olduğunu, vasıfsız bir işçi olduğunu, işyerinde depo ve patlayıcı madde sorumlusu diye bir ünvan olmadığını, davacının ücret ve diğer alacaklarını banka kanalıyla tahsil etmiş olduğunu, davacının bankadan parasını alırken ihtirazi kayıt dermeyan etmediğini, beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iş sözleşmesinin davalı tarafça haksız olarak feshedildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, fazla mesai yaptığı, hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, yıllık izinlerini kullanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş; davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 14.05.2013 tarih ve sayılı kararı ile, “...Dosya içinde bulunan ve davalı işyerinde formen olarak çalışan davalı tanığı İsmail Büyükbektaş ile davacının imzasının bulunduğu 01/03/2010 tarihli fesih bildiriminde iş akdinin işveren tarafından tazminatsız ve bildirimsiz olarak feshedildiği yazılıdır.

Tutanakta imzası bulanan İsmail Büyükbektaş'ın belgedeki imzayı kabul etmeyerek davacı hakkında yaptığı suç duyurusu üzerine tarafından yapılan soruşturmada ATK Fizik İhtisas Dairesi Adli Belge İnceleme Şubesinin 01/11/2011 tarihli raporu ile sözü edilen belgedeki imzanın davalı tanığı formen İsmail Büyükbektaş'ın eli ürünü olduğu ortaya çıkmıştır. Esasen bu husus mahkemenin de kabulündedir.

Her ne kadar davalı vekili bu rapora itiraz ederek Üniversitelerin Güzel Sanatlar Bölümünden rapor alınması istemiş ise de, Adli Tıp Kurumu imza incelemesi bakımından son merci olduğundan itiraz yerinde değildir. Ancak mahkeme iş sözleşmesinin feshi bakımından bu belgeye itibar etmemiştir.

Dosya içinde bulunan Samsun Şantiyesi Günlük Faaliyet raporlarının tetkikinden 1-2-3-4 Mart 2010 tarihli olanlarında davacının düzenleyen olarak imzasının bulunduğu görülmektedir. Mahkeme de davacının imzalı faaliyet raporları nedeni ile 5 Mart'a kadar çalıştığını kabul etmiştir.

Davalı işveren davacıya 24/03/2010 tarihinde ihtarname göndererek 5 Mart'tan beri işe gelmediğini belirtip tebliğden itibaren 2 iş günü içinde mazeretini bildirmesini, aksi halde iş sözleşmesinin devamsızlıktan feshedileceğini bildirmiştir. Bu ihtarname 26/03/2010 tarihinde bizzat davacıya tebliğ edilmiştir. Davacı cevabı ihtarında iş sözleşmesinin 1 Mart 2010 tarihinde feshedildiğini beyan ederek işçilik alacaklarının ödenmesini istemiştir.

SGK kayıtlarında ise davacının 2010 yılı Mart ayında 5 gün üzerinden priminin yatırıldığı, 29 Mart'ta işten ayrılma bildirgesinin verildiği görülmektedir.

Davacı tanıklarının fesih hakkında bilgileri yoktur. Davalı tanıklarından Vehbi savunmayı teyit eder şekilde beyanda bulunurken diğer davalı tanığı İsmail Büyükbektaş davacının kendisinin izinde olduğu sırada işten ayrıldığını söylemiştir.

Yapılacak iş; davacı isticvap edilerek imzası bulunan faaliyet raporlarına göre 4 Mart dahil işte çalıştığı göründüğünden bunlara karşı diyecekleri sorulmalı, tüm deliller bir bütün olarak değerlendirilerek, iş sözleşmesinin feshi hakkında bir sonuca varmaktır.

3-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık anlatımlarına istinaden fazla mesai, hafta tatili, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretleri hüküm altına alınmış ise de, davalı vekili resmi bir kurum olan ihale ile alınan işini yaptıklarını ödenek olmadığı zamanlar çalışılmadığını beyan etmiştir. Davalı vekilinin bu savunması üzerinde durularak davalının çalışma gün ve saatlerine ilişkin dava dışı karayolları Müdürlüğü'ne bildirimde bulunup bulunmadığı, bu hususta sözü edilen kurumda bilgi belge bulunup bulunmadığı sorulup verilecek cevap değerlendirilerek bir karar verilmelidir.

4-Davacı vekili bilirkişi raporu doğrultusunda dava konusu edilen kimi alacak kalemlerini ıslah dilekçesi vererek arttırmıştır. Davalı vekili ise ıslah dilekçesinin tebliği üzerine ıslah ile arttırılan alacaklar yönünden zamanaşımı savunmasında bulunmuştur. Davalı vekilinin ıslaha karşı ileri sürdüğü zamanaşımı def'i üzerinde durulup bu hususta gerekirse ek hesap raporu alınıp bir değerlendirmeye tabi tutulduktan sonra karar verilmelidir.

Mahkemece davalı tarafın zamanaşımı savunması hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması da hatalı olmuştur.” gerekçeleri ile bozulmuştur.

Mahkeme bozma kararına uymuş, davalının çalışma gün ve saatlerine ilişkin bildirimde bulunup bulunmadığını sormuş, davacıyı isticvap ederek dinlemiş ve ek hesap raporu da aldıktan sonra iş sözleşmesinin işverence 05.03.2010 tarihinde feshedildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Mahkemenin kararı dosya içeriğindeki delillere uygun olup kabul yerinde ise de, iş sözleşmesinin 05.03.2010 tarihinde feshedildiğinin kabul edilmesine rağmen kıdem tazminatına bu tarih yerine 01.03.2010 tarihinden itibaren faiz işletilmesi hatalı olmuştur.

Ne var ki, bu aykırılığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, düzeltilerek onanmalıdır.