Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/24240 K.2016/20561

Davalılar

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, işveren tarafından müvekkilinin Adana’da teşhir asistanı olarak çalıştığı sırada Hatay ilinde görevlendirildiğini, müvekkilinin küçük çocuğu olması ve aile düzeninin bozulacak olmasından dolayı yapılan görevlendirmeyi kabul etmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Tic. A.Ş. vekili; husumet itirazında bulunmuş, diğer davalı ...vekili ise müvekkili şirketin diğer davalıya ait mağazalarda görevlendirmek üzere işçi temin ettiğini, davacının diğer davalıya ait Adana’daki mağazasında çalıştığı sırada.... Merkezi içinde yer alan Mediamarket mağazasında TV reyonunda promotör olarak görevlendirildiğini, davacının yapılan görev değişikliğini kabul etmeyerek iş sözleşmesini feshettiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davacı işçinin, davalı ... Tic. A.Ş. ’nin tanıtım hizmetleri satın aldığı diğer davalı ...nezdinde 22.02.2014- 01.03.2016 tarihleri arasında davalı ...Ş.’nin Adana’daki mağazalarında halkla ilişkiler ve tanıtım elemanı olarak çalıştığı, davalı Say Organizasyon Danışmanlık ve Tanıtım Ltd.

Şti. tarafından 01.03.2016 tarihinden itibaren ....içinde yer alan Mediamarkt mağazasında TV reyonunda promotör olarak görevlendirilmesi üzerine, iş sözleşmesinin 1.6 maddesinde gerektiği taktirde işyeri içinde işçinin muvafakatı alınmaksızın işverene bağlı ve büyükşehir belediye sınırları içinde geçici veya daimi olarak nakledilebileceği düzenlemesi bulunduğu halde davacının yapılan görevlendirmeyi çalışma saatleri ve çocuğunun küçük olması nedeniyle iş şartlarında esaslı değişiklik olduğundan kabul etmeyerek iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından İş Kanununun 24. maddesine göre haklı nedenle feshedildiğini,

haklı da olsa iş sözleşmesini fesheden işçinin işe iade talep edemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki iş ilişkisinin bozma sözleşmesi veya istifa yoluyla sona erip ermediği hususu temel uyuşmazlığı oluşturmaktadır.

Bozma sözleşmesi (ikale) yasalarımızda düzenlenmiş değildir. Yargıtay'ın bir kararında, sözleşme özgürlüğünün bir sonucu olarak daha önce kabul edilen bir hukuki ilişkinin sona erdirilmesinin de mümkün olduğu, sözleşmenin doğal yoldan sona ermesi dışında tarafların akdi ilişkiyi sona erdirebilecekleri açıklanmış ve bu işlemin adı ikale olarak belirtilmiştir.(Yargıtay 15.HD.2.10.1995 gün, 1995/2259 E, 1995/5181 K.)

İşçi ve işveren iradelerin fesih konusunda birleşmesi, bir taraf feshi niteliğinde değildir. İş Kanununda bu fesih türü yer almasa da, taraflardan birinin karşı tarafa ilettiği iş sözleşmesinin karşılıklı feshine dair sözleşme yapılmasını içeren bir açıklamanın (icap) ardından diğer tarafın da bunu kabulü ile bozma sözleşmesi (ikale) kurulmuş olur.

Bozma sözleşmesinde icapta, iş ilişkisi karşı tarafın uygun irade beyanı ile anlaşmak suretiyle sona erdirmeye yönelmiştir. Bu sebeple, ikale sözleşmesi akdetmeye yönelik icap, fesih olarak değerlendirilip, feshe tahvil edilemez (Kılıçoğlu/Şenocak: İş Güvencesi Hukuku, İstanbul 2007 s.99)

Bu anlamda bozma sözleşmesinin şekli, yapılması, kapsam ve geçerliliği Borçlar Kanunu hükümlerine göre saptanacaktır. Buna karşılık iş sözleşmesinin bozma sözleşmesi yoluyla sona erdirilmesi, İş Hukukunu yakından ilgilendirdiği için ikalenin yorumunda iş sözleşmesinin yorumunda olduğu gibi genel hükümler dışında İş Hukukunda yararına yorum ilkesi gözönünde bulundurulacaktır.

Bozma sözleşmesinin Borçlar Kanununun 23-31.(TBK'nun 30, 36, 37 ve 38.) maddeleri arasında düzenlenmiş olan irade fesadı hallerinin bozma sözleşmeleri yönünden titizlikle ele alınması gerekir. Bir işçinin bozma sözleşmesi yapma konusundaki icap veya kabulde bulunmasının ardından işveren feshi haline özgü iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak istemesi ve yasa gereği en çok bir ay içinde işe iade davası açmış olması düşündürücüdür.

İş ilişkisi taraflardan her birinin bozucu yenilik doğuran bir beyanla sona erdirmeleri mümkün olduğu halde, bu yola gitmeyerek karşılıklı anlaşma yoluyla sona erdirmelerinin nedenleri üzerinde de durmak gerekir. Her şeyden önce bozma sözleşmesi yapma konusunda icapta bulunanın makul bir yararının olması gerekir.

İş ilişkisinin bozma anlaşması yoluyla sona erdirildiğine dair örnekler 1475 sayılı İş Kanunu ve öncesinde hemen hemen uygulamaya hiç yansımadığı halde, iş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesinin ardından özellikle 4857 sayılı İş Kanunu sonrasında giderek yaygın bir hal almıştır. Bu noktada, işveren feshinin karşılıklı anlaşma yoluyla fesih gibi gösterilmesi suretiyle iş güvencesi hükümlerinin dolanılması şüphesi ortaya çıkmaktadır.

Bu itibarla irade fesadı denetimi dışında tarafların bozma sözleşmesi yapması konusunda makul yararının olup olmadığının da irdelenmesi gerekir. Makul yarar ölçütü, bozma sözleşmesi yapma konusunda icabın işçiden gelmesi ile işverenden gelmesi ve somut olayın özellikleri dikkate alınarak ele alınmalıdır.

Bozma sözleşmesi yoluyla iş sözleşmesi sona eren işçi, iş güvencesinden yoksun kaldığı gibi, kural olarak feshe bağlı haklar olan ihbar kıdem tazminatlarına da hak kazanamayacaktır. Yine 4447 sayılı Yasa kapsamında işsizlik sigortasından da yararlanmayacaktır. Bütün bu hususlar, İş Hukukunda hakim olan ibranamenin dar yorumu ilkesi gibi, hatta daha da ötesinde, ikale sözleşmesinin geçerliliği noktasında işçi lehine değerlendirmenin gerekliliğini ortaya koymaktadır.

Tarafların bozma sözleşmesinde ihbar ve kıdem tazminatı ile iş güvencesi tazminatı hatta boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklardan bazılarını ya da tamamını kararlaştırmaları da mümkündür. Bozma sözleşmesinin geçerliliği konusunda bütün bu hususlar dikkate alınarak değerlendirmeye gidilmelidir.

Somut olayda SGK işten ayrılma bildirgesinde fesih tarihi 01.03.2016 olarak 04 kodu ile bildirilmiştir. Davacının iş akdi yapılan görevlendirmeyi kabul etmemesi nedeniyle işverence feshedilmiştir. İşveren feshe dair yazılı belge sunmamıştır. Ancak davacıya görevlendirme yazısı tebliğ edilirken beyanı nasıl yazması gerektiğine dair 02.03.2016 tarihinde şirket antetli kağıdıyla "Derya Hanım merhaba, ekteki yazıyı size tebliğ ediyorum.

Sizin de el yazınızla yazıp göndermeniz gereken yazı aşağıdaki gibidir" denilip aşağıdaki kısma ise ok işaretiyle paragraf açılıp "Bebeğimin küçük olması ve çalışma saatlerinin bana uymamasından dolayı görev değişikliğini kabul etmiyorum. İş kanunun 24. maddesi gereği tüm yasal haklarımın ödenmesi koşulu ile iş sözleşmemi fesh ediyorum.

Imzaladım, gönderdim" şeklinde yazılarak gönderilmesi yönünde bilgilendirme yapıldığı davacının da asıl yazıyı aynı şekilde yazarak kargo ile 04.03.2016 tarihinde şirkete gönderdiği, ayrıca bilgi mahiyetinde olmak üzere davacıya kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağının hesaplandığı ve bu belgede işveren feshi olarak belirtildiği, yine bu belgede 01.03.2016 tarihinin işten çıkış tarihi olduğu,

fesihten önce davalı işyerine yeni işçi alındığı ve yapılan görevlendirmenin de halkla ilişkiler ve teşhir asistanı olarak çalışmakta olan davacının promotör olarak görevlendirmesi nedeniyle alt görev olup esaslı değişiklik teşkil ettiği, yazılı fesih bildirimi de bulunmadığından Mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddi isabetsiz olmuştur.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca mahkeme kararı bozularak ortadan kaldırılmış ve Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.