Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/2543 K.2016/2024

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

I-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine.

II-Davacı, davalı işyerinde özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, kurumun kendisini gönüllü köy korucu sayarak sigorta bildirimi yapmaması nedeniyle açtığı hizmet tespiti davasında davalının işçisi olduğunu tespit ettirdiğini, davalı kurum işçisi sayılmaması nedeniyle kendisine eksik ödeme yapıldığından bahisle eksik ödenen ücret ve Toplu iş Sözleşmesinden kaynaklanan sosyal yardımların tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının sendika üyesi olmadığından fark alacağı olmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının sendika üyesi olmaması nedeniyle TPAO Kapsam İçi Personel Ve Görevde Yükselme Yönergesinde 6. maddesinde 2. bendinde belirlenen usule göre kök ücreti belirleyerek Toplu iş Sözleşmesinden kaynaklanan sosyal yardımlar dışındaki taleplerinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

Davacı, işverenin eşit işlem borcundan yola çıkarak işyerinde uygulanmakta olan Toplu İş Sözleşmesinden yararlanma isteğinde bulunmuştur. Gerek 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu, gerekse 6356 sayılı Sendikalar Ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu, toplu iş sözleşmesinin tarafı olan işçi sendikasına üye olanların toplu iş sözleşmesinden yararlanabileceği kurala bağlanmıştır. Anılan hükme göre, imza tarihinde üye olanlar toplu iş sözleşmesinin yürürlüğe girdiği tarihten, imza tarihinden sona üye olanlar ise üyeliklerin taraf sendikası tarafından bildirildiği tarihten itibaren toplu iş sözleşmesinden yararlanırlar.

Somut olayda davacının davaya konu dönem boyunca sendika üyesi olmadığı sabittir. Ancak, davacı dava dilekçesinde davalı kurumun sendika üyesi olmayan güvenlik görevlilerine de sendikal hakların verildiğini iddia etmiş, davalı kurum bu konuda verdiği cevapta bu hususu “sehven ödeme yapılmıştır” diyerek tevilli olarak kabul etmiştir. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, sendika üyesi olmayan güvenlik görevlilerinin sendikal haklardan yararlandırılması yönünde bir işyeri uygulaması olup olmadığını araştırarak , böyle bir uygulama varsa işvereni eşit işlem borcu nedeniyle davacının da bu alacaklara hak kazandığını kabul ederek yeni bir hüküm kurmaktır.

III- Kabule göre de

1- Mahkemece davacının sendika üyesi olmadığının kabulüyle yapılan hesaplamaya göre ücret alacağı bulunmamasına rağmen hüküm altına alınmış olması hatalıdır.

2. Davacının fazla mesai alacağının hesabı usulü konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırk beş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedi buçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir .

Somut olayda davacının 24 saat nöbet usulü ile çalıştığı, bilirkişinin fazla mesai hesabını yaparken davacının 14 saat fiilen çalıştığını kabul ederek 24 saat çalışma 24 saat dinlenme düzenine göre bir hafta 3 gün, diğer hafta 4 gün günlük 11 saati aşan 3 saat üzerinden iki haftada 21 saat fazla mesai yaptığını kabul ederek hesaplama yapmıştır. Ancak bu hesaplama tarzı dosya kapsamına uymamaktadır.

Davacı güvenlik görevlisi olup, 24 saat çalışıp 24 saat dinlenmektedir. Anılan çalışanlar, haftalık normal mesailerinde fazla çalışma yapmadıklarından sadece tuttukları nöbetler olduğunda fazla çalışma yapmış olmaktadırlar. Bunun belirlenmesi için, normal mesai devam çizelgeleri mutlaka getirtilmelidir. Davacının haftalık çalışması, 45 saati doldurmasa da, nöbetleri 24 saat sürmektedir.

Yapılan işin niteliğine göre sadece zorunlu ihtiyaçlar nedeniyle 4 saat ara dinlenmesi verdiğinin kabulü gerekmektedir. Her ne kadar, emsal alınan yargı kararlarında 24 saatlik çalışmada 14 saat çalışmanın kabulü gerekir denilmekte ise de, bu kararlar radyolink işçileri için verilmiş kararlar olup güvenlik görevlilerine uygulanması mümkün değildir. Bu nedenle, davacı, her 24 saatlik nöbette, 4 saat ara dinlenmesi kullanmakta ve fiilen 20 saat çalışma yapmış olmaktadır.

24 saat çalışıp 24 saat dinlenme şeklindeki nöbet sistemine göre davacı, bir hafta 3, diğer hafta 4 gün çalışmaktadır. Bu sebeple, bir hafta, (20-11=9X3=27 saat), diğer hafta (20-11=9X4=36 saat) fazla mesai yapmıştır.

Bu durumda, yapılan belirlemelere göre, davacının fazla mesai ücreti alacağının, dönem ücretlerine göre denetlemeye elverişli hesap bilirkişi raporu ile belirlenmesi ve çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru olmamıştır.

3-Ayrıca, ilk dava değeri 65.000,00TL olup, davacı bilirkişi raporundan sonra ıslah dilekçesi vererek talebini daraltmıştır. Davacının talebini daraltması bir kısım talebinden feragat etmesi anlamını taşımaktadır. Bu nedenle davacının davasının kısmen kabulü yanında feragat edilen kısım yönünden de bu miktarın feragatten reddi ile reddedilen miktar üzerinde davalı yaranına verilen avukatlık ücretinin belirlenmesi ve yargılama giderinin de kabul ve ret oranı gözönünde tutularak taraflar arasında paylaştırılması gereğinin gözden kaçırılması da yanlış olmuştur. O halde taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.