Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/2694 K.2016/11109

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,

2- Davacı vekili, davacının 16.09.1992 tarihinden 12.08.2004 tarihine kadar davalının taşeronlarında çalıştığını, 12.08.2004 tarihinde davalının kadrolu işçisi olduğunu, iş sözleşmesinin 30.04.2007 tarihinde feshedildiğini, davalının kendisinde geçen çalışma dönemi için haklarını ödediğini ancak taşeron döneminde geçen çalışma süresi için ödeme yapmadığını, davacının iki dönem çalışmasının kesintisiz devam ettiğini, istifanın gerçek istifa olmadığını, manevi baskı altında alındığını, bu nedenle iki dönemin birleştirilerek ödeme yapılması gerekirken davalının taşerondaki dönem için ödeme yapmadığını iddia ederek fark kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının taşeron firmadan istifa ederek ayrıldığını, bu dönem için davalıdan talepte bulunamayacağını, kaldı ki zaman aşı süresinin dolduğunu beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının 16.09.1992-11.0.2004 tarihleri arasında çalıştığı işverenlerin davalının alt işvereni olduğu, alt işverenden istifa ettiğine dair istifa dilekçesinin gerçek iradesini yansıtmadığı, istifanın ertesi günü davalı nezdinde çalışmaya devam ettiği, bu nedenle iş sözleşmesinin devri nedeni ile tüm süreden davalının sorumlu olduğu,....ye ilişkin sunulan sözleşmenin dava konusu döneme ait olmadığı gerekçesi ile bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğindeki bilgi ve belgelere göre davacı, 16.09.1992-05.07.1994 tarihleri arasında ... (temizlik işleri); 11.07.1994-31.07.1995 tarihleri arasında ... (Anakara tescilli) alt yapı inşaatı; 01.09.1995-15.09.1996 tarihleri arasında ... (çay ocağı işleri); 16.09.1996-30.09.1997 tarihleri arasında ... (temizlik çay ocağı işleri); 01.10.1997-30.06.2002 tarihleri arasında... (ofis temizliği çay ocağı işleri); 01.07.2002-31.07.2003 tarihleri arasında ... (ofis çay ocağı işleri); 01.08.2003-11.08.20004 arası ... (genel müdürlük binası temizlik işi) şirketleri nezdinde çalışmıştır.

Davalı şirket vekili, baştan beri davacının ... dönemindeki çalışmasının eser sözleşmesine dayandığını, hizmet süresine eklenemeyeceğini savunmuş, bu şirket ile yapılan 02.08.1990 tarihli 510 takvim gününü kapsayan fabrika ve lojmanlar sahasında bina inşaatları işinin verildiği sözleşme sunmuştur. Davalı, iki kez yapılan geri çevirme kararı üzerine 11.07.1994-31.07.1995 tarihleri arasındaki döneme ait sözleşme sunmamıştır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının dava dışı ... nezdinde geçen çalışma süresi Mahkemenin 2011/1078 Esas sayılı davasındaki tespite göre bu şirket de alt işveren kabul edilerek çalışma süresine dahil edilmiş ise de, bilirkişinin kabulüne dayanak gösterdiği ve Geri Çevirme Kararı üzerine gönderilen Mahkemenin 2011/1078 Esas sayılı... isimli işçi tarafından 22.03.1991-20.11.1994 tarihleri arasındaki dönem kıdem tazminatının ödenmesi için açılan davada, bilirkişi raporunda davacının 22.3.1991-24.12.1991 tarihleri arasındaki.... nezdindeki çalışması da dikkate alınarak 3 yıl 7 ay 15 gün üzerinden hesaplama yapılmasına rağmen,

mahkemece davalının itirazı üzerine resen.... dönemindeki davacı çalışmasının eser sözleşmesine dayandığı kabul edilerek bu dönem çıkarılıp 2 yıl 7 ay 13 gün üzerinden yapılan hesaplama ile belirlenen kıdem tazminatı hüküm altına alınmış; davalının temyizi üzerine 9. Hukuk Dairesi'nin 2012/12319 Esas sayılı ilamı ile onanmıştır.

Bundan başka, davacı vekilinin eklediği emsallerden Dairemizin 2014/11320 Esas sayılı ilamı ile davalının temyizi üzerine onanan .... İş Mahkemesi'nin 2014/22 Esas sayılı davacısı ... olan dosyada, işçinin 01.12.1990-29.02.1992 tarihleri arasında.... yanında çalıştığı süre, Mahkemenin 2011/1078 Esas sayılı dosyasındaki tespit nedeni ile alt işveren kabul edilerek hizmet süresine eklendiği; ...'nun gönderdiği listede....'nin yaptığı işin “...

İnşaatı” olarak gösterildiği; keza Dairemizin 2015/19528 Esas sayılı ilamı ile davalının temyizi üzerine onanan ... 2. İş Mahkemesi'nin 2014/416 Esas sayılı davacısı .... olan dosyada, işçinin 04.06.1991-28.02.1992 tarihleri arasında.... yanında çalıştığı sürenin 2011/1078 esas sayılı dosyadaki tespit nedeni ile alt işveren kabul edilerek hizmet süresine eklendiği, ... belgesinde yapılan işin bu şirket açısından “slab ısıtma fırın inşaatı ” olarak gösterildiği görülmektedir.

Mevcut delil durumuna göre, davacının 11.07.1994-31.07.1995 tarihleri arasında çalıştığı ...

A,Ş'nin davalı ... sahasında fabrika ve bina inşaatı yapan bir şirket olduğu, hükme esas raporda bu şirketin davalının alt işvereni olduğuna delil olarak gösterilen 2011/1078 Esas sayılı davada... nezdinde geçen süresinin eser sözleşmesine dayandığı gerekçesi ile mahkemece resen çıkarıldığı, Dairemizce onanan kararlarda davalının bu yönde temyizinin olmaması nedeni ile temyiz nedenlerine bağlı kalınarak inceleme yapıldığından bu hususun irdelenmediği, o dosyalarda ...'dan gönderilen belgelere göre şirketin yaptığı işin inşaat işi olduğu,

bu dava açısından da davacı vekilinin delil olarak dayandığı ... belgesinde...'nin yaptığı işin “inşaat” işi olarak gösterildiği anlaşılmakta olup, bu nedenlerle,.... nezdinde geçen çalışma süresinin eser sözleşmesine dayandığından çalışması süresine eklenmesi hatalı olmuştur.

3- Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının fesih tarihindeki ücretine toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre sağlanan ayni ve nakdi yardımların bedeli eklenmiş olup bu uygulama doğru ise de, bilirkişinin giydirilmiş ücrete eklediği yakacak yardımı, bayram harçlığı ve yemek bedelinin miktarı konusunda vardığı sonuç denetime elverişli değildir. Davacı vekilinin temyiz dilekçesine eklediği aynı bilirkişi tarafından hazırlanan raporda 2012 yılında gerçekleşen fesihlerde şimdikine yakın miktarlar üzerinden hesaplama yaptığı dikkate alındığında rapordaki verilerin denetlenmesi gereği bir daha ortaya çıkmaktadır. Bu hususta bilirkişiden denetime elverişli rapor alınmalıdır.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.