Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/28377 K.2016/21853

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün süresi içinde temyiz edilip incelemenin Yargıtayca duruşmalı olarak yapılması davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 27.12.2016 günü belirlenen saatte taraflara tebligat yapıldığı halde gelmedikleri görülerek incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü;

1-Dosyadaki yazılara, hükmün uyulan önceki Yargıtay bozma ilamına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının 24/09/2008-03/11/2012 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ve hafta tatili ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 16.06.2015 tarihli kararı ile, “2-...Somut olayda davacı aylık ücretinin 3.500,00 TL olduğunu iddia etmiştir. Davacı tanıkları davacının asgari ücret + %10 prim + bahşiş aldığını savunmuştur. Davalı tanıkları da davacının asgari ücret + prim şeklinde çalıştığını beyan etmişlerdir. Mahkemece taraf ve tanık beyanları davalı işveren tarafından ilgili makama verilen yazıdaki davacının aylık ücretinin 3.500,00 TL olduğuna dair yazı cevabı ve işveren kaşesi bulunmayan prim-bahşiş miktarı yazılı listeler karşısında aylık ücreti sezonda 3.500,00 TL sezon dışında ise 2.000,00 TL olarak kabul edilmiştir.

Mahkemece ücret pusulası niteliği bulunmayan ilgili makama verilmek üzere düzenlenmiş belge doğrultusunda Alanya Ticaret Odası dışında meslek odalarından ve sendikalardan emsal ücret ve bahşiş araştırması yapılmadan ücretin sezon döneminde 3.500,00 TL olarak kabulü hatalıdır.

Diğer yandan prim miktarının cironun %10 u olarak kararlaştırıldığı anlaşıldığından diğer çalışanların prim oranları da dikkate alınarak prim miktarı işyerinin sezonda çalıştığı ayların cirosunun ortalaması alınarak tespit edilmesi gerekir. Mahkemece usulü kazanılmış hak da gözetilerek açıklanan yönlerden araştırma yapılmalıdır.

Kıdem(tavan miktarı aşılmadan) ve ihbar tazminatı hesaplamalarında ücret son bir yılda sezon içi ve sezon dışı ödenen ücretlerin ortalaması alınarak belirlenmelidir. Eksik inceleme ile verilen karar bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacının dönem dönem yurtdışına çıktığı dosya arasındaki kayıtlardan anlaşıldığından denetime elverişli şekilde bu tarihler gösterilerek fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacağı hesaplamalarından bu dönemlerin dışlanması gerekirken bu yönden raporda ve gerekçeli kararda denetime elverişli hesaplama yapılmaması hatalıdır.

4-Davacının ücretinin asgari ücret+prim+bahşişten oluştuğu dönemler açısından davacının fazla çalışma alacağı hesaplanırken bahşiş ve prim ücretlerinin fazla çalışma alacağının çıplak kısmını karşıladığı %50 zamsız kısmının hüküm altına alınması gerektiğinin dikkate alınmaması da hatalıdır.” nedenleri ile bozulmuştur.

Mahkeme bozma kararına uymuş; emsal ücret araştırması yaptırmış, davacının yurtdışında bulunduğu günlerin tespiti için rapor aldıktan ve ek hesap raporu da tanzim ettirdikten sonra davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Mahkemenin bozma sonrası yaptığı yargılama sonucu vardığı sonuç dosya kapsamına uygun ise de, bozma öncesi mahkemece fazla mesai, hafta tatili, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretlerinden %40 oranında takdiri indirim yapılmış; bu takdiri indirim oranı davacının kararı temyiz etmemesi nedeni ile davalı lehine usuli kazanılmış hak olarak kesinleşmiştir. Hal böyle olmasına rağmen, bozma sonrası hazırlanan rapordaki miktarların öncekinden düşük olması nedeni ile davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hakkın ihlali sureti ile takdiri indirim oranının %40’dan %30’a düşürülmesi hatalı olmuştur.

Ne var ki, bu aykırılıkların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, düzeltilerek onanmalıdır.