Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/32180 K.2016/21861

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 27.12.2016 Salı günü belirlenen saatte davalı ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde çalıştığını, fazla mesai yaptığını, ücretlerinin ödenmediğini, yıllık izinlerini kullanmadığını, davacının bir kısım muhasebe evrakı imzaladığını düşünerek imzaladığı evrak sonucunda istifa dilekçesi imzalatılarak işine son verildiğini, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının 29.12.2014 tarihinde emekli olmak istediğini belirterek dilekçe verdiğini, bunun üzerine çıkışının yapıldığını, ilerleyen günlerde emekliliğe hak kazanması için 65 gün daha çalışması gerektiğini beyan ettiğinden işverenin iyiniyetli olarak tekrar işe aldığını, 26.03.2015 tarihinde emekli olduğunu, kıdem tazminatının ödendiğini, tekrar 01.04.2015 tarihinde çalışan davacının iş sözleşmesine performansının düşük olması nedeni ile son verildiğini, fazla mesai yapmış, tatil günlerinde çalışmış ise ücretinin ödendiğini, yıllık izinlerini kullandığını beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacıya kıdem tazminatı ödenmekle bakiye kıdem tazminatı ile ihbar tazminatına hak kazandığının kabulü gerektiği, fazla mesai yaptığı, yıllık izinlerini kullandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında hizmet süresi ihtilaflıdır.

Mahkemece benimsenen bilirkişi raporunda davacının 01.04.2009 tarihinden 14.05.2015 tarihine kadar kesintisiz çalıştığı kabul edilmiş ise de, hizmet cetvelinin tetkikinde davacının çalışmalarının bazı yıllar 360 günün altında olduğu, genelde Ocak-Şubat ve Mart ayları ile Kasım ve Aralık aylarında çalışmalarının 15 gün üzerinden kuruma bildirildiği tespit edilmiş olup bu durum dosya içindeki ücretsiz izin kullanım belgeleri ile uyumludur.

Bunlar mahkemece ve bilirkişi tarafından irdelenmemiştir. Bu itibarla ücretsiz izin kullanımına ilişkin imzalı dilekçeler davacıya gösterilerek bunları kabul edip etmediği sorulmalı, imza inkarı halinde usulünce imza incelemesi yaptırılarak davacının belirtilen tarihlerde ücretsiz izin kullanıp kullanmadığı belirlenmeli ve buna göre hizmet süresine ücretsiz izinli görünen günlerin eklenip eklenmeyeceği konusunda sonuca varılmalıdır.

Öte yandan davalı işveren her yıl sezonun açılış ve kapanış tarihlerini ... Derneği gibi yerlere bildirmiş olup ayrıca otelin sezon bitiminde kapalı olduğunu da bildirim yazılarına dercetmiştir. Bu nedenle özellikle Belediye, Jandarma Komutanlığı ve diğer bildirim yapılan yerlere yazı yazılarak otelin belirtilen tarihlerde kapalı olup olmadığı, işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı, çalıştırılan işçilere ilişkin bildirim yapılıp yapılmadığı sorularak otelin kapalı olup işçi çalıştırılmayan dönemler varsa özellikle fiili çalışmaya bağlı işçilik alacaklarına etkisi bakımından değerlendirme yapılmalıdır.

3-Davacıya davalı işveren tarafından 29.06.2015 tarihinde 10.881,41 TL kıdem tazminatı ödendiği taraflar arasında uyuşmazlık dışı olup bu miktar zaten hesap edilen kıdem tazminatından mahsup edilmiştir. Ancak davacının banka hesabına 07.05.2015 tarihinde “2015 Nisan maaş ödemesi” açıklaması ile 10.645,49 TL yatırılmıştır.

2015 yılı Nisan ayı bordrosunda sadece 5.245,49 TL net ücret tahakkuk ettirilmesi nedeni ile kalan miktar bilirkişi tarafından neye istinaden yapıldığı belli olmadığından mahsup edilmemiş ise de, davalı vekili bilirkişi raporundan sonra sunduğu dilekçelerinde bunun kıdem tazminatı ödemesi olduğunu belirterek açıklama yaptığından, 07.05.2015 tarihinde yatırılan 10.645,49 TL’den 2015 yılı Nisan ayı için tahakkuk ettirilen ücret dışındaki fazlalığın kıdem tazminatından mahsubu gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

4- Fazla mesai ücreti hesap edilirken yıllık izinde bulunulan ve fiili çalışma olmayan günlerin hesaplamalarda dışlanmaması doğru olmadığı gibi, 2 numaralı bozma nedeni kapsamında yapılacak araştırma ve inceleme sonucu ücretsiz izin kullanıldığının saptanması halinde ücretsiz izinli günlerin de yine hesaplamalarda dışlanacağı ek hesap raporu alınarak fazla mesai ücretinin miktarı tespit edilmelidir. Kabul şekli bakımından da, 01.01.2014-30.05.2014 tarihleri arasındaki ilk 6 aylık periyotta yıllık 270 saat fazla mesainin mahsubu halinde bu periyot için ücreti hesap edilmesi gereken fazla mesai süresi olmadığı halde, 8970,72 TL fazla mesai ücreti hesaplanması, davalının bu yöne ilişkin itirazının dikkate alınmaması da ayrı bir bozma nedenidir.

5-Davacı vekili, dava ve ıslah dilekçesinde ihbar tazminatının en yüksek banka mevduat faizi ile tahsilini talep etmiştir. İhbar tazminatına yasal faiz işletilmesi gerekmekte olup talebin de aşılmaması HMK’nun 26 ıncı maddesi uyarınca zorunludur. Bu itibarla, ihbar tazminatına yasal faizi aşmamak üzere en yüksek banka mevduat faizi yürütülmesi gerekirken, doğrudan yasal faize karar verilmesi hatalı olmuştur.

O halde davalının bu yönü amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.