Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/33488 K.2016/17412

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davacı-karşı davalı ve davalı-karşı davacı vekilleri tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK'nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği görüşüldü;

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine temyiz edenin sıfatına ve temyiz nedenine göre davalı-karşı davacının tüm, davacı-karşı davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı-karşı davalı, 03/06/2013 tarihinde iş akdinin haksız bir şekilde davalı tarafça feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile ulusal bayram genel tatil, yıllık izin ve fazla mesai alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı-karşı davacı, ihbar öneline uymadan davacı-karşı davalının kendisinin işten ayrıldığını beyanla asıl davanın reddine ve ihbar tazminatı alacağının davacı-karşı davalıdan tahsiline karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne ve karşı davanın kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

Somut olayda davacı karşı davalı, iş akdinin, davalı-karşı davacı tarafından haklı bir neden olmadan feshedildiğini iddia etmiş, davalı-karşı davacı ise davacı-karşı davalı ve arkadaşlarının işyerini terk ederek iş akitlerine kendilerinin son verdiğini savunmuştur.

Mahkemece dosyada bulunan CD kayıtlarına göre davalı-karşı davacının savunmasını ispat ettiği kanaati ile asıl davada kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine, karşı davada ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmiştir. Ancak davalı-karşı davacı işverenin, davacı-karşı davalı işçinin devamsızlıklarına ilişkin sunduğu tutanaklar karşısında davacı-karşı davalı tanıklarının işyerinden kovulduklarını beyan etmeleri ile ... ...

Kurumu İl Müdürlüğü’nce işçilerin şikayeti üzerine yapılan inceleme sonucunda işverence yapılan iş akdinin feshinin yasal dayanağının oluşmadığının tespit edilmiş olması, aynı anda temyiz incelemesi yapılan, aynı davalı işyerinde çalışan ve aynı nedenle iş akdi sona erdiği anlaşılan ... ve ... isimli davacıların açtıkları davaların incelenmesinde iş akdi sona eren işçilerin iş akitlerinin işverence geçerli ve haklı bir neden olmaksızın sona erdirildiği, bu nedenle de davacı-karşı davalının da kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı,

davalı karşı davacı işverenin ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile aksi yönde davacı-karşı davalının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin reddine, davalı-karşı davacının ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.