Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/36958 K.2016/20182

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delilerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, müvekkilinin davalı tarafından yayınlanmakta olan ve günlük olarak çıkan Antalya Ekspress adlı gazetede haber koordinatörü/ gazeteci olarak 23.02.2008 tarihinden itibaren çalışmakta iken 30.03.2010 tarihinde iş akdinin haksız nedenle feshedildiğini, yıllık izinlerini kullanmadığını, dini bayramlar dışındaki tatillerde çalıştığını, hafta içi 10.00-21.00 ; cumartesi günleri ile 10.00-23.00 saatleri arasında çalışarak fazla mesai yaptığını, Basın İş Kanunu’na göre ödenmesi gereken ikramiyenin ödenmediğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının işe giriş tarihinin 28.02.2008, iş akdinin fesih tarihinin 01.03.2010 olduğunu, iş akdinin haklı nedenlerle feshedildiğinden davacının kıdem ve ihbar tazminatı hakkının bulunmadığını, iş akdinin 01.03.2010 tarihinde feshi nedeniyle yıllık izin hakkının bulunmadığını, fazla mesai alacağının ve çalışmadığı için milli bayram ve genel tatil alacağı bulunmadığını, alacakların zamanaşımına uğradığını, % 5 fazla ödeme talebinin ise sebepsiz zenginleşmeye neden olacağından dolayı % 85 oranında indirim yapılması gerektiğini beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin ve yıllık izinlerin kullandırıldığının davalı tarafça ispat edilememesi nedeni ile davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretine hak kazandığı, fazla mesai yaptığı ve milli bayram ve genel tatil günlerinde de çalıştığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İşçiye ödenen aylık ücretin miktarı ihtilaflıdır.

Davacı vekili davacının en son net 1200,00 TL ücret aldığını iddia etmiş; davalı vekili bordroda yazılı ücretle çalıştığını savunmuştur.

Bordroların tetkikinde fesih tarihindeki ücretinin brüt 750,00 TL olduğu tespit edilmiştir.

Davacı tanıklarından davalı ile husumetli tanık ... davacının iddiasını teyit eder yönde beyanda bulunmuştur.

Mahkemece emsal ücret araştırması yapılmış ve ’nın bildirdiği ücret seviyesinin iddiayı teyit etmesi nedeni ile davacının fesih tarihindeki ücretinin net 1200,00 TL olduğu kabul edilmiş ise de, yaptırılan emsal ücret araştırmasında davacının kıdemi, yaşı ve yaptığı iş ile davalı şirketin ismi yazılmış olmakla birlikte yerel gazete olduğu, iş hacmi ve tirajı konusunda açıklama yazılmamıştır. Bu itibarla eksik bilgilere göre yapılan emsal ücret araştırmasına itibar edilmesi doğru olmamıştır.

Mahkemece, davacının meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş ile davalı işyerinin yerel bir gazete olduğu, tirajı ve diğer özellikleri yazılmak sureti ile yeniden emsal ücret araştırması yapılmalı; ayrıca 'nun 08.12.2015 tarih ve 73640249-045.02[02]-552-2015-E.464/16514 sayılı Genelgesinde de belirtildiği üzere Kurumun Web Sitesinden veya “https://biruni.tuik.gov.tr/medas/kbs.zul” linkinden ulaşılmak sureti ile emsal ücret araştırması sorgulanmalı, daha sonra toplanacak deliller, toplanmış deliller ile birlikte değerlendirilerek aylık ücretin ne olabileceği belirlenmeli, işçilik alacakları da gerekirse yeniden hesaplattırılmalıdır.

3-Davacı vekili davacının hafta içi 5 gün 10.00-21.00 saatleri arasında, cumartesi günleri de 10.00-23.00 saatleri arasında çalışarak fazla mesai yaptığını iddia etmiş; mahkemece bilirkişi raporundaki tespitler benimsenerek davacı tanık beyanlarına göre davacının hafta içi 10.00-21.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile, cumartesi günleri 10.00-23.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme kullanarak çalıştığı ve haftalık 14 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir.

Ancak davacının her hafta cumartesi günleri saat 23.00’e kadar çalıştığı kabul edilmiş ise de, cumartesi çalışmalarının diğer günlerden uzun olmasının sebebi tanıklarca o hafta maç yapılması olarak gösterilmiştir. Her hafta maç olup olmadığı tanık beyanlarından anlaşılamadığı gibi, davacı, kendi davasında tanık olarak dinlenen ...’ın Esas sayılı davasında tanık olarak beyanda bulunurken, bu işçinin maç olan haftalarda 23.00-24.00’a kadar çalıştığını, futbol sezonunun Eylül ayından Mayıs ayına kadar olduğunu belirtmiştir. Bu itibarla tanıklar yeniden dinlenerek her hafta maç olup olmadığı, davacının her hafta cumartesi günleri saat 23.00’a kadar çalışıp çalışmadığı, maç olmayan haftalarda ne suretle 23.00’e kadar çalıştığı ayrıntılı olarak sorularak açıklığa kavuşturulmalıdır.

Kabule göre de; 13 saatlik cumartesi çalışmalarında ara dinlenmenin en az 1,5 saat yerine 1 saat olarak alınması, fazla mesai, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretlerinin %5 fazlalıklarının, takdiri indirim yapılmış alacak asılları esas alınarak hesaplanması gerekirken takdiri indirimsiz alacak asılları üzerinden hesaplanan alacaklardan takdiri indirim yapılarak alacakların hüküm altına alınması ve bu iki alacağın % 5 fazlalık alacaklarının hesaplanması sırasında %5 fazlalık alacaklarına alacak asıllarının da eklenerek mükerrer hesaplama yapılması hatalı olmuştur.

4- 5953 sayılı Basın İş Kanunu’nun 29. maddesine göre “Gazeteciye bu Kanunun 21 inci maddesinde yazılı yıllık izni vermeyen veya izni vermiş olup da izin müddetine ait ücreti ödemeyen işverene, yıllık izin vermediği veya izin süresine ait ücretleri ödemediği kimsenin izin müddetine tekabül eden ücretler yekununun üç katı kadar idarî para cezası verilir; ayrıca gazeteciye ödenmesi gereken ücret toplamı, iki kat olarak ödenir.

Kanunun 21. maddesinde meslekteki kıdemine göre kullanacağı izin süresi belirtilirken son fıkrasında “izin hakkından feragat edilemeyeceği” açıkça vurgulanmıştır. 29. maddenin gazeteci çalışırken uygulanması gereken bir yaptırımı düzenlediği, çalışırken izin vermeyen veya izin verildiği halde izin ücreti ödenmeyen işveren hakkında uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.

Dairemizin kararlılık kazanan uygulamasına göre dönem ücreti üzerinden ödenmesi gereken izin ücreti, bu kullandırılmayan veya kullandırılmasına rağmen ücreti ödenmeyen ücrettir. Ancak bunun için gazetecinin çalışırken talep etmesine rağmen izin kullandırılmadığını veya izin verilmediğini iddia etmesi gerekir. Çalışırken bu yönde talebi olmayan gazetecinin, fesih nedeni ile son ücret üzerinden hesaplanacak izin ücreti, 21. maddedeki sürelerle sınırlıdır.

Başka bir anlatımla fesih nedeni ile son ücret üzerinden hesaplanacak izin ücreti 29. madde gereği 2 kat hesaplanamaz.

Dosya içeriğine göre, davacının çalışırken yıllık izin talebinde bulunmasına rağmen izin kullandırılmadığını veya izin verilmesine rağmen ücretinin ödenmediğini iddia etmiş değildir. Bu nedenle 21. maddeye göre kullanılmayan izinlerin, 29.madde uyarınca iki katı alınarak, Dairemiz emsal uygulamasına aykırı olarak son ücret üzerinden hesaplanması hatalıdır. Davacının iş sözleşmesinin feshinden sonra kullandırılmayan yıllık ücretli izinlerin karşılığı ücret alacağını talep ettiğine göre, 21. madde uyarınca kullandırılmayan toplam izin süresi, 29. madde uygulanmadan son ücret üzerinden hesaplanmalıdır. Hal böyle olunca iki kat olarak hesaplanan yıllık izin ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır.

5-Basın İş Kanunu’nda kıdem tazminatına en yüksek banka mevduat faizi uygulanacağına dair bir hüküm bulunmadığına göre, kıdem tazminatına yasal faiz yerine en yüksek banka mevduat faizi işletilmesi de ayrı bir bozma nedenidir.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.