Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/3860 K.2016/9805

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, yapılan fesih işleminin de geçersiz olduğunu belirterek feshin geçersizliğini ve müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı....vekili, davanın süresinde açılmadığını, kurum ile imzalanmış bir iş sözleşmesi de olmadığını, kurumun ihale makamı olduğunu, anılan ihalenin süresinin 31.12.2014 tarihinde bittiğini, dava dışı yüklenici şirketin ihale süresinin sonunda işçiyi işten çıkarmasının kurumla hiçbir ilgisinin olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Dahili Davalı Şirket vekili ise, davacının aralıksız olarak davalı Kurum bünyesinde çalışması nedeniyle işçilik alacaklarından asıl işveren konumundaki davalı....'nün sorumlu tutulmasını talep etmiştir.

Mahkemece, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu kabul edilerek yapılan fesih işleminin geçerli nedene dayanmadığı belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre de “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz.

Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.” Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, Toplu İş Sözleşmesi yahut Çalışma Mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Ayrıca alt-asıl işveren ilişkisinin yasal unsurları taşıyıp taşımadığı veya muvazaalı olup olmadığı resen gözetilmelidir. Asıl işveren ve alt asıl işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması veya yasal unsurları taşımaması halinde ise, asıl işveren başlangıçtan beri gerçek işveren olduğundan, işçi asıl işverene ait işyerine iade edilmeli, alt işverenin bu anlamda işverenlik sıfatı bulunmadığından, işe iadenin mali sonuçlarından asıl işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalıdır.

Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde;

Biri asıl diğeri hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup, bulunmadığının,

Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıklarının,

Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığının, alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığının,

Alt işverende daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığının,

Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığının,

İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığının,

Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığının,

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığının,

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.

Somut olayda; yazılı bir fesih bildirimi olmaması ve ihale süresinin sona ermesinin fesih gerekçesi yapılamayacağı dikkate alındığında mahkemece feshin geçersiz kabul edilmesi yerinde olup davalıların bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir.

Davacının, davalılar arasında akdedilen hizmet binası ve su arıza merkezinin 1 yıl süreyle malzemeli genel temizlik, ilaçlama, havuz ve bahçe bakımı hizmeti alımı işi kapsamında davalı işyerinde çalışmakta olduğu görülmektedir.

Davacı muvazaa iddiası ile davayı ilk olarak davalı ...'ne yöneltmiş ancak mahkemece yüklenici firmanın da davaya dahil edilmesi için davacıya süre verilmesi üzerine dahili davalı şirketin de davaya dahil edildiği anlaşılmıştır.

Davacı karar duruşmasında tanıklarının dinlenmesini talep etmiş ise de mahkemece bu konuda olumlu /olumsuz bir karar verilmeksizin davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hal böyle olunca davalı İdare ile dahili davalı şirket arasında akdedilen hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olup olmadığı yönünde mahkemece eksik inceleme yapıldığı sonucuna varılmıştır.

Yukarıda belirtilen açıklamalar da gözönüne alınarak tarafların göstereceği tanıklar dinlenerek ve özellikle davacıya ait şahsi sicil dosyası da getirtilerek tüm deliller toplandıktan sonra davalılar arasında muvazaalı bir ilişki olup olmadığı ya da usulüne uygun kurulmuş bir asıl-alt işveren ilişkisi mi bulunduğu tereddütsüz belirlenmelidir.

Mahkemece eksik inceleme karar verilmesi hatalı olup davacının ve dahili davalı şirketin bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde olup karar bozulmalıdır.