Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/3960 K.2016/9809

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

İş sözleşmesinin geçerli neden olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini belirtilen davacı işçi feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ise davacının iş aktinin sık sık amirlerinin izni ve bilgisi olmaksızın işe geç gelmesi ve işten istediği saatte ayrılması nedeniyle defalarca uyarılmasına rağmen bu davranışlarına devam ettiği, kendisini uyaran amirine " ben böyle çalışıyorum beğenmiyorsanız işten çıkarın beni o zaman" diyerek iş ahlakına ve iş kurallarına uymayan tavırlar sergilediği ve tepki olarak işi yavaşlatmaya başladığı, tüm bu olaylar neticesinde işveren açısından davacıyla olan iş aktinin devamının imkansız hale geldiğini ve davacının iş aktinin sonlandırıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davalı işyerinde 30 dan az işçi olduğundan bahisle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.

Somut olayda davalı işyerinde çalışan işçi sayısı çekişmelidir. Buna göre; SGK sigortalı hizmet listesinde Ekim 2014 ayında 32 işçiden 2 tanesinin davacıdan önce işten çıkışı yapıldığı, davacı dahil 2 işçinin ise 30.10.2014 tarihinde çıkışının yapıldığı görülmüştür.

Davacı vekili 06.07.2015 tarihli dilekçesinde ve aşamalardaki beyanlarında davacının işten çıkarıldığı sırada bordrolarda görünmeyen en az 3 işçi olduğunu, bunlardan birinin ... isimli emekli bir işçi olduğu, Suriyeli bir işçi ile fason takipçisi Veysel isimli bir işçinin de çalıştığı ancak SGK kayıtlarının görünmediğini belirtmiştir.

Davacının ismini bildirdiği işçilerden Mehmet Tosun isimli işçinin, tanık beyanlarından zaman zaman davalı işyerinde çalışmakta olduğu, kaldı ki SGK kaydında dahi bir dönem davalı işyerinde çalıştığına dair kayıt sunulduğu ancak davalı işverenin bu kaydın sehven yapıldığını savunduğu görülmüştür.

Mahkemece gerek ismi bildirilen ... gerekse ismi bildirilen ancak soy ismi bilinmeyen Suriyeli bir işçi ile ... isimli işçi yönünden yeterli araştırma yapılmadığı gibi davalı işverenin tüm Türkiye'de aynı iş kolunda başka işyeri olup olmadığı üzerinde durulmamışsa da; davalı işyerinde fesih yapılan Ekim 2014 de toplam 32 işçi olduğu, 2 işçinin davacıdan önce işten çıkışı ile davacı dahil 30 işçi kaldığı,

davacı ile tanığı Ahmet'in de aynı gün işten çıkarılması ve bu tanığın kendi beyanı ile davacının kendisinden önce işten çıkarıldığını belirtmesi nedeniyle fesih anında davacı dahil 30 işçi bulunduğu görülmekle mahkemece işçi sayısı yönündeki eksik ve yanılgılı değerlendirmesinin hatalı olduğu, işyerinde fesih anında 30 işçi bulunduğu sonucuna varılmıştır. Bu nedenle mahkemenin işçi sayısı yönünden eksik kalan araştırması da bozma nedeni yapılmamıştır.

Dolayısıyla davalı işyerinde fesih bildirim tarihinde 30 işçi bulunduğu anlaşıldığından işin esasına geçildiğinde ise davacıya kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesine rağmen yazılı bir fesih bildirimi yapılmadığı ve ayrıca feshin ispatına yarar delil de sunulmadığı görülmekle davalı işverence yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmakla davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile 30 dan az işçi çalıştığından bahisle davanın reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.