Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/4070 K.2016/6321

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün süresi içinde davacı-k.davalı vekili ile davalı-k.davacı ... ...... vekili, davalı .... vekilince temyiz edilip, incelemenin Yargıtayca duruşmalı olarak yapılması davalı-k.davacı ... ...... vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 15.03.2016 Salı günü belirlenen saatte davalı-k.davacı ... ...... vekili Av.Gözde ...., davalı ..... vekili Av..... ile davacı-k.davalı ... vekili Av.... geldi. Diğer davalı taraftan gelen olmadı. Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı (karşı davalının) tüm, davalı Bankanın ve davalı (karşı davacı) şirketin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı (karşı davalı) vekili, davacının (karşı davalının) 24/05/2002- 07/08/2006 tarihleri arasında davalılardan ...'nin danışmanlık üzerine taşeron firması olan M&N Paz. Target Grup bünyesinde çalıştığını, daha sonra davalı şirkette aynı işi yapmaya devam ettiğini, davalı şirketin yetkilisinin ...'dan emekliliğe hak kazandığına dair yazıyı getirmesi halinde kıdem ve ihbar tazminatının ödeneceğinin söylendiğini, yazıyı getirmesine rağmen haklarının ödenmediğini, fazla mesai yaptığını, ayda iki pazar çalıştığını, son aya ait ücret, yemek, yol ve telefon parası sosyal haklarının ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Banka vekili, davacının davalı Bankanın işçisi olmadığını, davalı şirket ile davalı Banka arasındaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olmadığını beyanla davanın husumetten reddini istemiş; davalı (karşı davacı) vekili, davacının 26/09/2012 tarihinde verdiği dilekçede yaş dışındaki prim gün sayısı ve sigortalı gün sayısını doldurması nedeni ile emeklilik şartlarını taşıdığından iş sözleşmesini feshettiğini bildirmesine rağmen esasında başka bir iş bulduğu için işten ayrıldığını, feshin istifa olarak kabulü gerektiğinden kıdem tazminatı talebinin reddi gerektiğini, istifa nedeni ile davalı şirkete ihbar tazminatı ödemesi gerektiğini,

26 günlük yıllık izin alacağının ihbar tazminatı alacağına mahsup edildiğini, fazla mesai yapmadığını beyanla davanın reddine; karşı dava olarak ihbar tazminatının davacı-karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini gerektiğini belirtmiştir.

Mahkemece davacı (karşı davalı) işçinin iş sözleşmesini yaş dışındaki emeklilik koşullarının oluşması nedeni ile haklı olarak feshettiği, kıdem tazminatına hak kazandığı ayrıca bilirkişi raporunda hesap edilen alacaklarının bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne; karşı davanın ise reddine karar verilmiştir. Fazla mesai ücreti konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

Asıl raporda davacının imza çizelgeleri, tanık beyanları, emsal raporlar dikkate alındığında 09.00-18.00 saatleri arasında haftada altı gün günlük 1,5 saat ara dinlenme kullanarak çalıştığı, 45 saati aşan çalışması olmadığı belirtilerek fazla mesai hesaplanmamıştır.

Davacı vekilinin itirazı üzerine hazırlanan 21.05.2015 tarihli ek hesap raporunda ise davacı tanık beyanlarına göre davacının 09.00-20.30 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenme ile haftada altı gün çalıştığı, haftalık 15 saat fazla mesai yaptığı; şehir dışına çıkılan hafta dört gün 09.00-20.30 saatleri arasında, iki gün 09.00-21.00 saatleri arasında günlük 1,5 saat ara dinlenme ile çalıştığı haftalık 16 saat fazla mesai yaptığı;

ortalama haftalık fazla mesai süresinin ise 15,5 saat olduğu belirtilerek 14.02.2008-26.09.2012 tarihleri arasındaki dönem için 27.470,55 TL fazla mesai hesaplanmış, mahkemece takdiri indirim uygulanarak alacak hüküm altına alınmıştır. Ancak dosya içinde bazı aylara ilişkin davacının işe giriş-çıkış saatlerini gösteren imza çizelgeleri bulunmaktadır.

Öte yandan davacı ... ekibinin verilen işi araçla gezerek yaptıkları anlaşılmakta olup ayrıca aracın hareket saatine ilişkin kayıtlar da vardır. Bu itibarla gerek imza çizelgelerinin gerekse araç kayıtlarının bulunduğu dönem bakımından fazla mesai alacağı bu kayıtlara göre yasaya uygun ara dinlenme süresi ile mahsup edilerek çıkarsa fazla mesai ücreti hesaplanmalıdır. Kayda dayanan bu dönem bakımından takdiri indirim yapılmamalıdır.

Kayıt bulunmayan dönem bakımından ise de şimdiki gibi hesaplama yapılmalı ancak makul oranda takdiri indirim yapılması gerektiği unutulmamalıdır. Ayrıca fiili çalışmanın olmadığı yıllık izinde bulunulan süreler dışlanmalıdır.

3-Davacı vekili davacının ücret alacağının ödenmediğini iddia etmiş, bilirkişi raporu doğrultusunda ücret alacağının Eylül ayına ait olduğu belirtilerek 26 gün üzerinden hesap edilen alacak hüküm altına alınmış ise de davacının fesih tarihindeki ücretinin brüt 1389,00 TL olduğu çekişmesizdir. Bu halde 26 günlük ücret alacağı brüt 1203,80 TL net 860,60 TL iken 938,79 TL net ücret alacağının hüküm altına alınması hatalı olmuştur. O halde davalı (karşı davacı) şirket ile davalı Banka vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.