Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/4402 K.2016/10038

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, iş akdinin davalı işverence ekip arkadaşı ...'ın tayin işlemine yönelik itirazı sonrası gelişen süreçte grup arkadaşları ile yaptığı Whatsapp yazışmaları nedeniyle feshedildiğini, disiplin yönetmeliğinin 7.3. maddesine göre kınama cezasını gerektiren hallerden iş arkadaşlarına, yönetimindeki personele, yöneticilerine veya müşterilerine ve iş ortaklarına hakaret etmek maddesine göre savunmasının alınmasına karşılık iş akdinin feshedilmesinin feshin son çare olması ve ölçülülük ilkesine, disiplin yönetmeliğine aykırı olduğunu, öncesinde uyarı ve ihtarı olmayan performansı yüksek bir çalışan olduğunu,

Whatsapp grubunun iş dışı özel paylaşımlar için kurulduğunu ve 11.10.2014 tarihinde kapatıldığını, hakkında disiplin soruşturması yapılmadığını, soruşturma sürecinde ifadesine başvurulanlardan kendisi dışında iş akdi feshedilen olmadığını belirterek feshin geçersizliğinin tespitini ve işe iadesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının bölge yöneticisi....'ın aynı ekipte kendisine bağlı olarak çalışan satış yöneticisi ...'ı Genel Müdürlük bilgisi ve onayı olmaksızın başka bir ilde görevlendirmesi, ve bu sürece yönelik gelişen itiraz/şikayet sürecinde, şirket yönetimini ve ülkemizin ve bankacılık sektörünün en önemli kurumlarından biri olan ... yönetimini de hedef almak sureti ile kendisi de dahil tüm ekip arkadaşları ve yöneticileri ... tarafından takip edilen ve iş platformu olarak da kullanıldığı görülen ''Whatsapp'' iletişim ağında çalışanların katılımı ile oluşturulan grup içi yazışmalarında;

youtube adlı video paylaşım sitesinde izlenebilen "dayıya dayayan dayı" adlı video paylaşımına (linkine) yer verdiğini ve grup yazışmalarında "üst makamda alçak insanlar tanıyıp dostlarımı kırmaktansa, kariyerimi kaybetmeyi yeğlerim, kapak ne demek hemide logar kapağı" şeklinde, yakışıksız, gayri ahlaki, küçük düşürücü ve hakaret mahiyetine varan paylaşımlarda bulunduğunu, bu paylaşımların özel alan olduğunu ve şirketi ilgilendirmediği hususunun kabul edilemeyeceğini, davacının soruşturma ve fesih sürecinde savunmalarının alındığını, tüm hakları ödenerek geçerli nedenle iş akdinin feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamı ve deliller bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davalı tarafça SGK'ya verilen işten ayrılış bildirgesinde işten ayrılış nedeni kodu (04): Belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshi olarak bildirilmiş olup fesih ihbarnamesinde fesih sebebi İş Kanununun 19/1. maddesine uygun olarak açık ve kesin bir şekilde bildirilmediğinden feshin usulüne uygun olmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır.

İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur.

Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler.

Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar.

Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir.

İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür.

Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez.

Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir.

İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar. 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25'inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

Diğer taraftan ölçülülük ilkesi uyarınca, fesihte seçilen ve uygulanan yöntemin, takip edilen amaçla mukayese edildiğinde açıkça orantısız olmaması gerekir. Bir başka anlatımla müdahalenin ağırlığı ile onu haklı kılan nedenlerin önemi ve ağırlığı arasında bir tartım yapılmalıdır.

İş Kanunu’nun 25’inci maddesi kapsamında değerlendirilecek ağır sözleri, işçi, işverenin veya vekilinin tahrikleri sonucu söylemesi, geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Yapıcı ve objektif ölçüler içerisinde belirli bir uzmanlık alanı ile ilgili eleştiri ya da işletmedeki bozukluk ya da uygunsuzluklara ilişkin eleştiri söz konusu olduğunda geçerli fesihten bahsedilemez.

Somut olayda davacı 13/07/2011-14/01/2015 tarihleri arasında ... satış yöneticisi-birikim uzmanı olarak çalışmıştır.

Bölge Müdürü ... tarafından performans düşüklüğü yaşayan ekip çalışanı satış yönetici ... . görev yaparken Kars'a tayin edilmiş, ... şirket Genel Müdürlüğüne henüz ameliyat olması nedeniyle konrolleri devam ettiğinden Kars'a gitmek istemediğini belirterek tayinin iptalini istemiştir. Bu süreçte Bölge Müdürü ile ... arasında da huzursuzluk başlamış ve Bölge Müdürü Yaren'e araya başkalarını dahil ettiği için mobbing uygulamıştır.

Yaşanan süreç Bölge Müdürü tarafından Whatsapp grubunda paylaşılmış ve "dayı" olayı geyik muhabbetine dönüşmüştür. Davacı da bu .... Bölge Müdürüne youtube adlı video paylaşım sitesinde izlenebilen "dayıya dayayan dayı" adlı müstehcen video klibini göndermiştir. Ayrıca Bölge Müdürünün; " .... eğer "dayın" yoksa bana karşı biraz daha dikkatli olmanı tavsiye ederim.

Eğer varsa birşey olmaz sana rahat ol" şeklindeki yazışmasına ...'ın ben kapak diye buna derim şeklinde yazdığı ve davacının da "üst makamda alçak insanlar tanıyıp dostlarımı kırmaktansa, kariyerimi kaybetmeyi yeğlerim", kapak ne demek hemide logar kapağı" şeklinde, yakışıksız, gayri ahlaki, küçük düşürücü yorumları nedeniyle davacının iş akdi davalı şirket tarafından geçerli nedenle feshedilmiştir.

Davacının bu paylaşımlarının şirketçe öğrenilmesi nedeniyle işyerinde huzurun bozulduğu ve işin yürüşünün olumsuz etkilendiği açıktır. İşverence yapılan feshin geçerli nedene dayandığı gözetilmeden davanın kabulüne ve işe iadeye karar verilmiş olması yerinde görülmemiştir. Davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.