Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/5490 K.2016/7340

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı işçi vekili, müvekkilinin davalı ..... işçisi olarak diğer davalı .....'ne ait işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesinin 14.03.2014 tarihinde haksız olarak feshedildiğini, fazla mesai yaptığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ancak ücretinin ödenmediğini, yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının aralarında asıl-alt işveren ilişkisi bulunan davalı (karşı davacı) şirket ile davalı şirketten müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

Davalı ..... vekili, davacının 01.03.2014 ve 14.03.2014 tarihlerinde girişinin yapıldığını, ancak bir gün çalıştıktan sonra işe devam etmediğini, işyerinde üç vardiyalı sistemde çalışıldığından fazla mesai yapmasının sözkonusu olmadığını, nadiren yapılan fazla mesailerin ve keza vardiyasına denk gelen milli bayram ve genel tatil çalışma ücretlerinin bordrolara yansıtılarak ödendiğini beyanla davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, davacının müvekkili şirketin alt işvereni olan davalı .... işçisi olduğunu, müvekkili şirket çalışanı olmadığını, davacının talep ettiği alacak ve tazminatlardan müvekkili şirketin sorumlu olmadığını, açılan davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davacı işçinin fazla mesai yaptığı, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, bu çalışmalarının karşılığının ödenmediği, bu nedenle feshin haklı nedene dayandığı, yeni dönem ihalesini alan şirkette çalışmasının yeni bir iş sözleşmesi olduğu, bilirkişi raporunda hesap edilen alacaklarının bulunduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemece davacının 29.08.2014 tarihine kadar çalıştığı, iş sözleşmesini haklı nedenlerle feshettiği kabul edilmiş ise de, mahkemenin Dairemizce aynı gün temyiz incelemesi yapılan seri halde açılan davalardaki gerekçe ile davayı kabul ettiği anlaşılmakta ise de, eldeki bu davada davacı iş sözleşmesinin 14.03.2014 tarihinde feshedildiğini iddia etmiş ayrıca ihbar tazminatı talep etmiştir. Hal böyle iken mahkemece dosya içeriği ile uyuşmayan gerekçelerle iş sözleşmesini davacı işçinin feshettiği şeklinde bir gerekçe ile hüküm kurulması ve ihbar tazminatı talebi hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi hatalı olmuştur.

Kabul şekli bakımından da ; davacı vekili, müvekkilinin 2007 yılından iş sözleşmesinin feshine kadar aralıksız çalıştığını, bazı dönem çalışmalarının kuruma eksik bildirildiğini iddia etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık anlatımlarına itibar edilerek davacı işçinin 05.11.2007-15.03.2014 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığı kabul edilmiştir.

Ancak hizmet cetveline bakıldığında davacının 31.05.2009-10.07.2009 tarihleri arasında çalışmasının bulunmadığı görülmektedir. Ancak aynı gün temyiz incelemesi yapılan tüm dosyalar için dinlendiği anlaşılan ve çalışma düzenine ilişkin genel durumu anlatan, işçi bazında bilgi içermeyen tanık anlatımları davacının kesintisiz çalıştığını ispat için yeterli değildir.

Bu nedenle alt işverenlerin değişmesinden kaynaklanan birkaç günlük boşluklar dışındaki sürenin çalışılmış gibi kabul edilmesi mümkün değildir. Hal böyle olunca 31.05.2009-10.07.2009 tarihleri arasında sürenin hizmet süresine eklenmesi doğru olmamıştır.