Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/5708 K.2016/7796

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; 15.12.2015 tarihli ek karar ile 18.11.2015 tarihli karar süresi içinde duruşmalı olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK'nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği görüşüldü;

Karar davalı vekilinin yüzüne karşı tefhim edilmiş ve davalı vekili tefhimden itibaren 8 günlük süreden geçtikten sonra, gerekçeli kararın tebliği üzerine temyiz talebinde bulunmuş, mahkemece bu nedenle temyiz isteminin reddine karar verilmiş ise de, hüküm, HMK'nun 297 inci maddesinde belirtilen tüm unsurları içerir biçimde tefhim edilmediğinden temyiz süresinin gerekçeli kararın tebliği ile işlemeye başladığı, davalı vekilinin de gerekçeli kararın 03.12.2015 tarihinde tebliği üzerine 8 günlük temyiz süresi içinde 10.12.2015 harç tarihli dilekçesi ile kararı süresinde temyiz ettiği anlaşıldığından, yerinde olmayan mahkemenin 15.12.2015 tarihli ek karar bozulup kaldırılmalı, 18.11.2015 tarihli karara yönelik temyiz itirazları incelenmelidir.

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketin üstlendiği Baraj İnşaatı işinde ve davalının taşeronu nezdinde çalıştığını, taşeronun işi bırakıp kaçması üzerine davalı şirket tarafından müvekkilinin iş akdinin 20/11/2013 tarihinde haksız olarak feshedildiğini, davacının ücretinin 2500,00 TL olduğunu, haftanın yedi günü gündüz vardiyasında 06.00-18.00; gece vardiyasında 18.00-05.00 saatleri arasında milli bayram ve genel tatil günleri dahil çalıştığını, aylık ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının davalı şirketle iş sözleşmesi ilişkisi bulunmadığını, .... isimli taşeronun işçisi olduğunu, davanın husumetten reddi gerektiğini, şantiyede 45 saatin üstünde çalışma yapılmadığını, haftalık izinler ile tatil günlerinde çalışma yapılmadığını beyanla davanın reddini istemiştir.

İhbar olunan davanın esasına ilişkin beyanda bulunmamıştır.

Mahkemece davacının işinde çalıştığı, sulh olmak istemesi karşısında husumet itirazının yerinde olmadığı, bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hesaplamalara esas ücret ihtilafladır.

Davacı vekili davacının tünel işçisi olduğunu, 2500,00 TL ücret aldığını iddia etmiş; mahkemece emsal ücret araştırması ve bilirkişi raporundaki tespitlere göre ücretin brüt 2500,00 TL olduğu kabul edilmiştir. .... ile ....'nden emsal ücret araştırması yapılmıştır.

Ancak davacı vekili davacının tünel işçisi olduğunu iddia ve kabul ettiği halde, tanıkların davacının beton işçisi olduğunu beyan etmeleri nedeni ile beton işçisinin ücretinin ne olabileceği araştırılmıştır. .... aynı gün temyiz incelemesi yapılan dosyalardan anlaşıldığı üzere, beton işçisi ile tünel işçisi için ayrı ayrı ücret bildirmiştir.

Hatta bazı dosyalarda beton işçisi için bildirilen ücret ile tünel işçisi için bildirilen ücretin aynı miktarda (1500,00-2000,00 TL) olduğu görülmektedir. Hal böyle olunca, talebi ile bağlı kalınarak davacının tünel işçisi olduğu kabulüne göre alabileceği ücret belirlenmeli ve davalı yararına oluşan kazanılmış haklar ihlal edilmeden işçilik alacakları hesap ettirilmelidir.

3-Davacı vekili davacının fazla mesai yaptığını iddia etmiş, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık beyanlarına göre davacının günde 12 saat çalıştığı, 1 saat ara dinlenme kullandığı ve haftalık 21 saat fazla mesai yaptığı belirtilerek hesaplama yapılmıştır. Davalı işyerinin özelliği, davacının yaptığı iş dikkate alındığında davacının günde 12 saat çalıştığına ilişkin kabul dosya kapsamına uygundur. Ancak 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenmenin 1,5 (birbuçuk) saat yerine 1 (bir) saat olarak alınması hatalı olmuştur. O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.