Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/624 K.2016/8155

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının tesis müdürü olarak 29/08/2013-15/05/2014 tarihleri arasında asıl işveren Belediye .... Tesislerinde çalıştığını şirket nezdinde sigortalı gösterilmişse de bunun muvazaalı olduğunu, şirket tarafından davacıya devamsızlığa ilişkin ihtarname gönderildiği iddia edilmişse de davacının eline geçmediğini 29/04/2014 günü şirkete gittiğinde tebliğ edildiğini, fesih bildirminde işverence sebep gösterilmediğini belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, Belediyede işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer hakların tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, husumet itirazında bulunmuş ve davacının 17/04/2014-04/05/2014 tarihleri arasında devamsızlık yapması sebebiyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı şirket ise Belediyenin talebi üzerine davacının iş akdinin feshedildiğini, 08/08/2014 tarihinde de ihale süresinin sona erdiğini beyanla davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının, davalılardan alt işveren Kürşat Turizm şirketinin işçisi olarak çalışırken devamsızlık nedeniyle hakkında tutanaklar tutulmuş ise de, sağlık raporları ve tanık beyanları değerlendirildiğinde daha öncesinde işveren tarafından işe gelmemesinin bildirildiği, bu durumda iş akdinin feshinin haklı veya geçerli bir nedene dayandığının davalı işveren tarafından ispat edilemediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin

zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir.

Somut olayda; davacının iş akdi 17/04/2014-04/05/2014 tarihleri arasında devamsızlık yaptığı gerekçesiyle feshedilmiştir.

Dosyada bulunan raporların incelenmesinde davacının 07/04/2014-16/04/2014 tarihleri arasında raporlu olup 17/04/2014 tarihinde işbaşı yaptığı, 21-22/04/2014 tarihlerinde raporlu olup 23.04.2014 gününün resmi tatil olduğu, 24-28/04/2014 tarihleri arasında raporlu olup 29/04/2014 tarihinde işbaşı yaptığı ve 05/05/2014 tarihi sonrasında raporlu olduğu anlaşılmıştır.

Arada kalan 17-18/04/2014 tarihinin Perşembe, Cuma günü olduğu, 29-30/04/2014 tarihinin de Salı, Çarşamba olduğu tespit edilmiştir. Davacı 01/05/2014-05/05/2014 tarihinde devamsız ve sonrasında raporludur.

15/05/2014 tarihli fesih bildiriminde 17/04/2014-30/04/2014 tarihleri ve arasını kapsar şekilde devamsızlığı iddia edilerek devamsızlık tutanakları ibraz edilmiş ve yukarıda belirtildiği şekilde davacının 17,18,29,30/04/2014 tarihlerinde izinsiz ve mazeretsiz işe gitmediği tespit edilmiştir.

İşverence davacının mazeretsiz olarak işe gelmemesi nedeniyle iş akdine haklı olarak son verildiği anlaşıldığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü cihetine gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.