Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/6843 K.2016/5406

Davacı vekili, Dairemizin 09.03.2015 gün ve 2015/1999 – 3766 E - K sayılı Onama kararının maddi hataya dayandığını ileri sürerek, maddi hatanın giderilmesi isteğinde bulunmuştur.

Dairemiz kararında maddi hata yapıldığına dair dilekçede özetle; muvazaa hususunun Mahkemece resen araştırılması gerektiğini, benzer mahiyette çok sayıda dosya ile ilgili bozma kararları verilmesine rağmen bu dava da benzer mahiyet taşımasına karşın kararın onandığını, bu nedenle Daire kararının maddi hataya dayandığını belirtilmiştir.

Dosya ve eklerinin yeniden incelenmesinde, Dairemizce 19.02.2015 tarihinde temyiz incelemesine konu dosya ile benzer içerikte olan 40 dosya üzerinde temyiz incelemesi yapıldığı ve kararların araştırmaya yönelik olarak bozulduğu bu dosyada da diğer dosyalarda olduğu gibi mahkemece esas alınan ücret ve hizmet süresinde hata olduğu halde bu kararın onanmasına karar verildiği, bu haliyle Dairemizin anılan kararının maddi hataya dayandığı görülmekle ortadan kaldırılmalı, davacı ve davalı ... Müdürlüğünün 31.10.2014 tarihli karara yönelik temyiz itirazları yeniden incelenmelidir.

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine ve özellikle dava dilekçesinde muvazaa iddiasında bulunulmaması ve dava dilekçesinde açıkça asıl–alt işveren ilişkisine dayanılmasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili; taraflar arasındaki iş sözleşmesinin davalı işverenlerce haklı bir sebebe dayanmaksızın feshedildiğini ileri sürerek bazı işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalılar davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Kimi zaman çalışma yaşamında çeşitli sebeplerle, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçete alınan ücretle örtüşmediği görülmektedir. Bu durumda kabule konu edilecek alacakların belirlenmesi bakımından gerçek ücretin tespiti önem kazanmaktadır.

İşçinin çalıştığı süre, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve benzer işi yapan işçilere ödenen ücretler gibi hususlar göz önünde tutulduğunda işçiye ödenen ücret hususunda tereddüt oluştuğunda tanık ifadeleri dikkate alınmalı ve ancak tanık ifadeleri ile şüphe giderilemediği halde işçinin meslekte geçirdiği süre, davalı işyerindeki çalışma süresi, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Dosya kapsamı ve 19.02.2015 tarihinde temyiz incelemesine tabi tutulan benzer mahiyette 40 adet dosya içeriği nazara alındığında; davacı işçilere ödenen işçilik ücretinin bazı dosyalarda banka kayıtlarına, bazı dosyalarda banka kayıtları ve işverence sunulan prim ödeme belgelerine, bazı dosyalarda ise tanık ifadelerine göre belirlendiği bu durumun ise benzer koşullarda çalışan işçiler arasında ücret farklılıkları meydana getirdiği görülmüştür.

Bir kısım dosyalarda giydirilmiş brüt ücretin tespitinde prim ödemeleri dikkate alınırken bir kısım dosyada bu yönde uygulama bulunmaması da işyerinde uygulanan prim sistemi hakkında tereddütler oluşturmaktadır.

Şu halde öncelikle işyerinde uygulanan prim ödeme sisteminin kıstasları şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit edilmeli ve giydirilmiş brüt ücretin tespitinde prim ödemeleri dikkate alınmalıdır.Ayrıca yukarıda belirtilen ve yine dosya içerisinde bulunan ....'ne ait Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 35.maddesinde öngörülen kıstaslar çerçevesinde emsal ücret araştırması yapılmalı ve aynı işyerinde çalışan işçiler arasında yapılan iş, kıdem süresi vb kıstaslar da göz önünde tutularak nispetsizlik oluşmasının önüne geçilerek işçilik ücreti belirlenmelidir.Aksine uygulama ile ücretin tespiti hatalıdır.

3-Taraflar arasında davacının çalışma süresi hakkında uyuşmazlık söz konusudur.

İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.Yine 2822 sayılı Yasanın 42. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez.

Beyanlarına başvurulan tanıkların ifadeleri ve dosya kapsamından işyerinde grev yapılmış olabileceği dönem dönem ücretsiz izin uygulamasına gidilmesinin söz konusu olabileceği değerlendirlmiştir. Bu nedenle iş sözleşmesinin askıda olduğu dönemlerin bulunup bulunmadığı belirlenmeli ve askıda geçen süreler kıdem süresinden sayılmamalıdır. Eksik araştırmayla sonuca gidilmesi isabetsizdir.

O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.