Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/7187 K.2016/9836

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 03.05.2016 Salı günü belirlenen saatte davalı .... Vekili Av.... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 22.08.2003-06.03.2014 tarihleri arasında gümrük müşavir yardımcısı olarak aylık 3.027,00 TL brüt ücret karşılığı çalıştığını, işveren tarafından haklı nedene dayalı olmaksızın işten çıkarıldığını, işyerinde fazla çalışma yaptığını, yıllık izin alacağı bulunduğunu iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının 22.08.2003 tarihinden itibaren çalıştığını, son zamanlarda performansında düşüşler olduğunu, yine yapılan incelemeler sonucu firmaya ait özel bilgilerin başkalarına servis edildiğinin tespit edildiğini, davacı ile yapılan görüşmede bazı evrakları evinde sakladığını beyan ettiğini, bunun üzerine iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, gümrük alanlarında fazla çalışma yapılmasının ilgili idarenin onayı ile olabildiğini, davacının yıllık izin alacağı bulunmadığını, davacının alacaklarının zamanaşımına tabi olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacının kendisine edindiği belgelerin gümrüğe girişine ilişkin belgeler olduğu, bu kendi uhdesinde bulundurmasının işverenin güvenini kötüye kullanma olarak nitelendirilemeyeceği, feshin haklı nedene dayanmadığı, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, yıllık izinlerini kullandığı, fazla mesai yaptığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Fazla mesai ücreti taraflar arasında ihtilaflıdır.

Mahkemece, davacı tanık beyanları esas alınarak hazırlanan bilirkişi ...'nün hesap raporuna göre davacının haftada 5 gün 08.30-18.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile, cumartesi günleri 08.30-15.00 saatleri arasında yarım saat ara dinlenme ile çalıştığı, haftalık 3,5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplanan fazla mesai ücreti takdiri indirim yapılarak hüküm altına alınmış ise de, ilk bilirkişi... Müdürlüğü'nden gelen 66 adet ...

Beyannamesinden 3 adedinin; ... gelen 1 adet Serbest Dolaşıma Giriş ve 19 adet İhracat Beyannamesinin tamamının “onaylanmış kişi statüsü belgesi sahibi” firmalar için tanzim edilen işlemler olduğunu, bu işlemler için firmaların “mavi hat” kriterlerine sahip olduklarından davalı firma çalışanlarının gümrük idarelerine hiç gitmeden işlemleri gerçekleştirdiklerinin kesin olduğunu; fazla mesai yapıldığı öne sürülen ve 3 farklı gümrük idaresinde gerçekleştirilmiş olan 89 adet işlemin davalı şirket çalışanları tarafından gümrük idaresine gidilmeden gerçekleştirildiğini;

davalı şirketten gelen yazı cevabına göre 6 gümrük müşavir yardımcısı, 2 gümrük müşaviri, 8 gümrük müşavir stajeri bulunduğunu, işi yapılacak firmanın gümrük müşavirliği firmalarına iş emri gönderdiğini, ofis personeli tarafından iş emri ilişkin beyanname oluşturularak gümrük müşavirinin onayına sunulduğunu, bunu onaylayan gümrük müşavirinin gümrük müşavir yardımcısı ya da stajerine yönlendirdiğini, gümrük müşavir yardımcılarının görevinin beyannamelerin gümrük sisteminde “çıkabilir” veya “kapatılabilir” konumuna geldiğinde bittiğini, gerisinin operasyon personeli tarafından tamamlandığını,

3 farklı gümrük müdürlüğünden gelen beyannameler için çalışılan mesai saatlerinin tespiti için ...Gümrük Veri Ambarı)ndan gelen gümrük işlemlerinin bittiği tarih olan ihracaat beyannameleri için “çıkabilir”; serbest dolaşıma giriş ve transit beyannameleri için “kapanmış-kapatılabilir” konumunu gösteren detay listenin sunulması üzerine yapılan inceleme sonucu mesai saatlerinin 08.30-18.00 arası olduğunun kabulü halinde 18.00'dan sonraki çalışmaların toplam 467 dakika olduğu, 6 gümrük müşavir yardımcısı olduğundan davacının payına düşen fazla mesainin 77 dakika olduğu şeklinde tespit yapılmıştır.

Görüldüğü üzere bu rapor oldukça teknik bilgiler içermekte olup hükme esas alınan bilirkişi raporundan farklı hususlara değinilerek hazırlanmıştır. Bulunan fazla mesai süresi bakımından da her iki rapor arasında çelişki vardır. Hal böyle olunca, mahkemece ilk rapordan ayrılma nedenleri açıklanmadan ve iki rapor arasındaki çelişki giderilmeden ikinci bilirkişi raporuna göre karar verilmesi hatalı olmuştur. İki rapor arasındaki çelişkiyi giderecek şekilde aynı zamanda konusunda uzman bilirkişiden ve bilirkişi heyetinden rapor alınmalıdır.

Kabul şekli bakımından da; davacı tanıklarından ... cumartesi çalışmalarının dönüşümlü olup olmadığına dair beyanda bulunmamış iken, davacı tanığı ... ile davalı tanıkları cumartesi çalışmalarının dönüşümlü yapıldığını belirtmişlerdir. Ayrıca davalı tanıklarından ... cumartesi çalışmalarının sabah saat 09.00-09.30'da başladığını bildirmiştir. Bu itibarla cumartesi çalışmalarının her hafta olup olmadığı, bu gün saat kaçta çalışmaya başlanıldığı hususu açıklığa kavuşturulmadan, tanık beyanları arasındaki çelişki giderilmeden ve yıllık izinde bulunulan süreler hesaplamada dışlanmadan yazılı şekilde hazırlanan rapora itibarla karar verilmesi doğru olmamıştır.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.