Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/7895 K.2016/13908

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının ... davalı şirket nezdinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığını iş akdinin sözlü olarak 12.02.2014 tarihinde haklı ve geçerli neden olmaksızın feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirket vekili davacının çalıştığı yerde lakayt davrandığı, kılık kıyafetine önem vermediği, görevi savsakladığı ve görev zamanlarına tam uymadığı gerekçesiyle görev yerinin sözleşmeye göre Büyükşehir sınırları içerisindeki başka işyeri olarak değiştirilerek ...'da bulunan ... görevlendirildiğini davacının görev yerine gitmeyerek bu davayı açtığını savunmuş ve davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacı ve alt işveren konumunda olan ... arasında akdedilen 01.08.2013 tarihli sözleşmenin 1/6.maddesinde "personelin, gerektiği takdirde görülen işin niteliğinde benzerlik olması şartıyla büyükşehir belediye sınırları içindeki bir başka işe nakledilebileceği" belirtilmiştir.

Asıl işveren konumunda olan ....'nin talebi üzerine, davacı işçinin, alt işveren tarafından, davacı işçiyle yapılan sözleşmede kendisine verilen yetki uyarınca, yine özel güvenlik görevlisi olarak 11.02.2014 tarihinde başka bir yerde görevlendirildiği, söz konusu görevlendirme yazısını davacı işçinin imzadan imtina ettiği ve davacı işçinin, davalı alt işveren ile aralarında tanzim edilen sözleşmede belirtilen yetkiye rağmen 15.02.2014 ve 16.02.2014 tarihlerinde görevlendirildiği yerde mesai başlangıcı yapmadığı,

İş Kanununun 25/II-g maddesinde yer alan yasal düzenlemede ''işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki iş günü işine devam etmemesi'' durumunun işveren için haklı fesih nedeni olduğu, davacının iş akdinin, alt işveren tarafından, davacı işçinin işe gelmediği gerekçesiyle haklı nedenle sonlandırıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 25inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir.

Somut olayda; davacı ile Atabey Şirketi arasında 01.08.2013-31.07.2014 tarihlerini kapsayacak şekilde sözleşme yapılmıştır. 02.10.2013 tarihinde davacı hakkında 01.10.2013 tarihi 24.00-08.00 vardiyasında tom saatine basmadığı, göreve lakayt davrandığı, kılık kıyafetine önem vermediği, görevini savsakladığının yapılan gözlemlerden anlaşıldığı, 18.01.2014 tarihinde de görevini savsakladığı ve görev başında uyuduğuna dair tutanak tutulmuştur.

Ancak davacıdan herhangi bir savunma alınmadığı gibi asıl işveren ... davacının görevden alınmasını talep yazısına da rastlanılmamıştır. Davalı şirket cevap dilekçesinde davacının kusurlu davranışları nedeniyle Konya Şeker projesinden alınarak başka projeye verildiğini iddia etmişse de İAB'de davacının 11.02.2014 tarihinde 29 kodu ile (işveren tarafından haklı nedenle fesih) davacının iş akdinin feshedildiği, sonrasında davacının 15.02.2014 tarihinde Yeni Hurdacılar San.

Sitesi Karatay adresli işyerinden işe girişinin yapılarak tekrar 16.02.2014 tarihinde 29 kodu ile çıkışının yapıldığı tespit edilmiştir. Davacı bu davayı 13.02.2014 tarihinde açmıştır. 15.02.2014 ve 16.02.2014 tarihli devamsızlık tutanakları fesihten sonra tutulmuştur. Davalı işverence önce fesih yapılmış ardından başka işyeri için görev teklifi yapılmıştır. Görev yeri değişikliği teklifi davacıya tebliğ edilmemiştir.

Sözleşmede nakil yetkisi olsa bile bu yetkinin de objektif iyiniyet kurallarına uygun olarak kullanılması gereklidir. Davacının evine 4 vasıta uzaklığında bir yerde görevlendirilmesi servis veya yol parası sağlanmadığında esaslı değişiklik teşkil edeceğinden davacıya yapılmış bir değişiklik teklifi ve yazılı fesih bildirimi de bulunmadığından fesih bu yönlerden de geçersizdir.

Dosyadaki devamsızlık tutanaklarının fesihten sonra düzenlendiği anlaşılmıştır. Haklı fesih ispatlanamadığından ve geçerli fesihte de fesih bildiriminin fesih sebeplerini açık ve net belirtir şekilde yazılı yapılması yönündeki usule uyulmadığı anlaşıldığından feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.