Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/8524 K.2016/10848

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm süresi içinde davalılar vekilince temyiz edilmiş, davalılar vekili tarafından duruşma istemiş ise de; HUMK'nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği görüşüldü;

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,

2-Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkette 21/03/2012-14/07/2014 tarihleri arasında oto makas ustası olarak çalıştığını,iş akdinin davalı tarafından haksız olarak sonlandırıldığını, davacının çalışmalarının aynı işyerinde aynı kişilere ait aralarında organik bağ bulunan şirketlerde geçtiğini, bu nedenle bir bütün olarak alınması gerektiğini, haftanın 7 günü milli bayram ve genel tatil günleri dahil 07.00-23.00 saatleri arasında çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını, fesih tarihindeki ücretinin net 2.000,00 TL olduğunu iddia ederek belirsiz alacak davası olarak kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili, milli bayram ve genel tatil çalışma ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Rapordan sonra arttırım yapmıştır.

Davalılar vekili, alacaklarının zamanaşımına uğradığını, davacının ücretinin bordrolarda yazılı kadar olduğunu, davacının İş-Kur'a müracaatı üzerine yapılan inceleme sonucu hazırlanan rapora göre davacıya 1.372,00 TL ihbar tazminatı, 1.834,75 TL kıdem tazminatının banka hesabına yatırılarak ödendiğini, hafta tatillerini ve yıllık izinlerini kullandığını, fazla çalışma olmadığını, resmi ve dini bayramlarda ocakta çalışma yapılmadığını beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının aralarında organik bağ bulunan davalı şirketler nezdinde 2 yıl 3 ay 23 gün çalıştığı, ücretinin brüt 1.700,00 TL olduğu, fazla mesai yaptığı, hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin davalı işveren tarafından ispat edilemediği, ödenenin mahsubu halinde ihbar tazminatının kalmadığı, yıllık izinlerini kullandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının fazla mesai yapıp yapmadığı ihtilaflıdır.

Davacı vekili, davacının haftanın 7 günü 07.00-23.00 saatleri arasında çalışarak fazla mesai yaptığını ancak karşılığının ödenmediğini iddia ederek fazla mesai ücretinin davalıdan tahsilini istemiştir.

Fazla mesai yaptığını ispat etmekle yükümlü olan davacının tanık dışında başkaca delili yoktur. Dinlettiği tanıklardan ... ile ....'nun davalıya karşı aynı veya benzer istemlerle açtıkları davaları bulunmaktadır. Davacı tanığı Şükrü'nün ise davacı ile hesap döneminin tümünde birlikte çalışmadığı, hatta bir dönem aynı yerde bile çalışmadığı anlaşılmaktadır. Üstelik bu tanık aşçı olarak mutfakta çalışmaktadır.

Çalıştığı bölüm ile davacının çalıştığı yer arasında 150 metre mesafe bulunmaktadır. Hal böyle olunca sırf davacı ile menfaat birliği içinde olan ve davacı ile tüm hesap döneminde üstelik aynı yerde çalışmamış davacı tanık beyanlarına göre fazla mesai hesaplanması mümkün değildir.

Her ne kadar bilirkişi davaları bulunan tanık beyanlarını eleyerek davası olmayan davacı tanığı Şükrü ile davalı tanığı ...'ın beyanının ortalaması almış ve 08.00-20.00 saatleri arasında çalışan davacının haftalık 18 saat fazla mesai yaptığını kabul ederek fazla mesai ücretini hesaplamış ise de, az yukarıda belirtildiği üzere tanık Şükrü hesap döneminin tümünde davacı ile birlikte çalışmamıştır. Hatta bir dönem aynı yerde bile çalışmadığı anlaşılmaktadır.

Üstelik bu tanık aşçı olarak mutfakta çalışmıştır. Çalıştığı bölüm ile davacının çalıştığı yer arasında 150 metre mesafe vardır.

Aynı gün temyiz incelemesi yapılan aynı yerde çalışan işçiler tarafından açılan davalardaki tespitler, dinlenen tanık anlatımları ile bu davada dinlenen davalı tanığı ...'ın beyanı dikkate alındığında davacının 07.00-18.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile çalıştığı kabul edilerek fazla mesai süresi ve ücreti hesaplanmalı, takdiri indirim yapılarak bozma ile davalı lehine oluşan usuli kazanılmış haklar ihlal edilmeden alacak hüküm altına alınmalıdır.

3- Davacıya davalı tarafça 1.372,00 TL ihbar tazminatı, 1.872,00 TL kıdem tazminatı ve 1.130,00 TL ihbar tazminatı ödemesi yapılmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda 1872,00 TL tutarındaki kıdem tazminatı ödemesi ve 1.372,00 TL tutarındaki ihbar tazminatı ödemesi hesaplanan alacaklardan mahsup edilmiştir.

Bilirkişinin mahsup etmediği 1.130,00 TL tutarındaki ihbar tazminatı ödemesi ise mahkemece resen mahsup edilerek ihbar tazminatı talebi reddedilmiş ise de, ilk ödemeden kalan 632,30 TL ihbar tazminatının mahsubu halinde geriye 497.70,00 TL fazla bir ödeme kalmaktadır.

Bunun 6098 sayılı TBK'nun 100 ve devamı maddelerinde düzenlenen mahsup hükümlerine göre vadesi ilk gelen alacaktan; birden fazla alacağın vadesi aynı zamanda gelmiş ise de orantılı olarak mahsubu gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

4- İşyerinde dini bayramlarda çalışma yapılmadığı sabit olmasına, bilirkişi ve mahkemenin kabulünün de bu yönde olmasına rağmen, 2013 yılında dini bayramlar için hesaplama yapılması da ayrı bir bozma nedenidir. O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.