Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/9140 K.2016/10860

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 17.05.2016 Salı günü belirlenen saatte davalı .... A.Ş. vekili ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketin ....Şubesinde 01.01.2010- 09.09.2013 tarihleri arasında plasiyer eleman olarak çalıştığını, davalı şirketçe İş Kanununa aykırı olarak çalışma şartlarında ve ödemelerde esaslı değişikliğe gidilmesi, ücretlerinin eksik yatırılması, hak ettiği primlerin ödenmemesi, ücret eklerinde kesinti yapılması,

sözleşme çalışma şartlarının uygulanmaması nedeniyle müvekkilinin bu haklarının ödenmesini, sözleşme şartlarına uyulmasını talep ettiğini, ancak davalı şirketçe olumsuz cevap verilmesi üzerine 09.09.2013 tarihi itibariyle iş akdini haklı nedenlerle feshetmek zorunda kaldığını, alacaklarının ödenmesi için 09.09.2013 tarihli ihtarname gönderildiğini, ancak bir sonuç alınamadığını, müvekkilinin işe başlarken maaşının her ay 2 asgari ücret tutarı sabit olmak ve yapmış olduğu satış cirosunun %2’ si artı %3’e yaklaşan prim olarak ödenmek;

haftalık çalışma süresinin 45 saat olacağı, 45 saati geçen her çalışma saati için normal çalışma ücretinin %50 fazlası ödeme yapılacağı şeklinde anlaşıldığını, ancak ücret ödemelerinin uzun bir süre belirlenen şekilde yapılmadığını, davalı şirketçe ödenen primlerden herhangi bir gerekçe gösterilmeden kesintiler yapılmaya başlandığını, prim sisteminin defalarca değiştirildiğini ve yapılan bu kesintilerin %40 gibi oranlara ulaştığını, işe başlarken 2 asgari ücret olarak belirlenen aylık sabit maaşının da yine hiçbir gerekçe gösterilmeden 2011/Mayıs ayından itibaren tek asgari ücrete düşürüldüğünü,

davalı işyerinde 07:00 - 22:00 saatleri arasında bazen de saat 24:00’e kadar çalıştığını, haftalık izin yaptırılmadan 7 gün çalıştırıldığını, milli bayramların tamamında, dini bayramların ilk 2 günü dışındaki bayram günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerinin tam kullandırılmadığını iddia ederek kıdem tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretleri, eksik ödenen aylık ücret farkı, eksik ödenen primlerin faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının 11.09.2013 tarihinden itibaren mazeretsiz işe gelmemeye başladığını, bunun üzerine 11.09.2013, 12.09.2013 ve 13.09.2013 tarihlerinde tutanak tutulduğunu, ücretlendirme ve prim sistemindeki değişikliklerin davacı tarafından kabul edildiğini ve bu konuda plasiyer ücretlendirme tutanağını imzaladığını, uzunca bir süre itiraz etmeden ihtirazi kayıt koymadan ücretlerini aldığını, tüm diğer plasiyerler gibi davacının da sahasında yalnız ve serbest hareket ettiğini, gidilecek yerleri, çalışmaya başlanacak ve işin bitim saatlerini kendisinin tayin ettiğini, işverenin bu saatleri fiilen kontrol etme imkanı bulunmadığını,

bir işçinin yıllar boyunca haftada 7 gün, yıllık izin kullanmaksızın üstelik gece-gündüz çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacı ... diğer satış ekibinin yaptıkları satışları ve tahsilatları kendilerine tahsis edilen el terminalleri üzerinden ...

Sistemine kaydettiklerini, tüm girişlerin el terminaline ID numarası ve şifre ile yapıldığını, başka birisinin sisteme giriş yapması halinde o kişinin adı ve ID’ sinin göründüğünü, dolayısıyla davacının satış ve tahsilat girişlerini tamamen kendisinin yaptığı kayıtlarda olduğunu, davacının davalı şirketin uygulamalarına ilişkin iddialarının da haksız olduğunu beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının fazla mesai ve tatil çalışmaları yaptığı, ücretinin ödenmediği, bu nedenle iş sözleşmesini feshinin haklı nedene dayandığı, kıdem tazminatına hak kazandığı, rızası dışında ücretinin düşürülmesi nedeni ile fark ücret alacağının, ödenmeyen primlerinin, yıllık izin ücretinin bulunduğu, fazla mesai yapıp milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı gerekçesi ile bilirkişi raporundaki hesaplamalar doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacının prim alacağının bulunup bulunmadığı ihtilaflıdır.

Davacı haksız kesintiler yapılmak sureti ile kendisine eksik prim ödendiğini iddia ederek prim alacağının tahsilini talep etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi hesap raporunda, davacıya 2013 yılı Mayıs ayından geriye doğru 2012 yılı Haziran ayına kadar olan dönemde ödenen primlerin güne isabet kısmı bulunmuş ve 2013 yılı Haziran ayından fesih tarihine kadar geçen 99 gün ile çarpılmak sureti ile prim alacağı hesaplanmış, mahkemece bu hesaba itibar edilmiştir.

Ancak dosya içeriğinden primin performansa ve hedeflerin tutturulmasına bağlı olarak ödendiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının 2013 yılı Mayıs ayından geriye doğru 1 yıl içindeki performansının 2013 Haziran ayından sonrası için de geçerli olduğu esasına göre yapılan hesaplama doğru değildir.

Bu itibarla, davalı işverenden prim ödeme sistemine ilişkin belgeler ile, istek dönemine yani 2013 yılı Haziran ayından fesih tarihine kadar olan döneme ilişkin olmak üzere performansına, hedeflerini tutturup tutturmadığına ilişkin belgeler gerekirse HMK'nun 219 ve devamı maddelerindeki hükümler işletilmek sureti ile getirtilerek davacının prime hak kazanıp kazanmadığı, kazanmış ise miktarı belirlenerek alacak (varsa) hüküm altına alınmalıdır.

3-Kıdem ve ihbar tazminatı hesabına esas giydirilmiş ücretin tespitinde 2013 yılı Mayıs ayından geriye doğru 1 yıl içinde ödenen primlerin güne isabet eden miktarı ücrete eklenmiş ise de, fesih tarihinden geriye doğru 1 yıl içinde ödenen primlerin bir günlük miktarının eklenmesi gerekir. Bu nedenle fesih tarihinden geriye doğru 1 yıl içinde ödenen ve 2 numaralı bozma nedeni çerçevesinde yapılacak inceleme sonucu ödenmesi gereken prim alacağı çıkarsa bu miktar da dikkate alınmak sureti ile giydirilmiş ücrete eklenmesi gereken prim alacağı tespit edilmelidir.

4-Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesindeki hüküm nedeni ile yıllık 270 saate kadar olan fazla mesainin aylık ödenen ücretin içinde olduğu kabul edilerek yıllık 270 saatlik fazla mesainin fazla mesai süresinden; davacının çalışma şekli ve prim alıyor olması nedeni ile primlerin fazla mesai ücretinden mahsubu yerinde olmuştur. Ancak fazla mesai ücreti 2013 yılı Mayıs ayından sonraki dönem için hesaplandığına göre 2 numaralı bozma nedeni kapsamında yapılacak yargılama sonucu davacının ödenmesi gereken primi çıkarsa bunun da mükerrerliğe neden olunmaması bakımından fazla mesai ücretinden mahsubu gerekir.

Kabul şekli bakımından, hüküm altına alınan prim alacağının fazla mesai ücretinden mahsup edilmemesi hatalı olmuştur.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.