Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/9237 K.2016/12254

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı-(karşı davacı) ... ve davalı ... vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklirinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı ....'nin sebepleri bildirilmeyen bozma isteğinin ve davalı karşı davacı ....'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı-(karşı davalı) işçi vekili, müvekkilinin davalı-(karşı davacı) .... işçisi olarak diğer davalı ...Ş.'ne ait işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesini noterden gönderdiği ihtarname ile 29.08.2014 günü saat 24.00 itibari ile fazla mesai, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretlerinin ödenmemesi, çalışmalarının kuruma eksik bildirilmesi nedeniyle haklı olarak feshettiğini, fazla mesai yaptığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ancak ücretinin ödenmediğini, yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının aralarında asıl-alt işveren ilişkisi bulunan davalı-(karşı davacı) şirket ile davalı şirketten müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

Davalı-(karşı davacı) .... vekili, davacı (karşı-davalı) işçinin yeni dönem ihalesini alan dava dışı Ahtapot isimli şirkette çalışmaya devam ettiğini, işyeri devri bulunduğunu, işçinin gönderdiği fesih ihtarnamesinin soyut nedenlere dayandığı gibi işçinin gerçek iradesini yansıtmadığını, işçiyi kıdem tazminatı yükü olmadan çalıştırmak isteyen dava dışı ... bir dayatması olduğunu, bu nedenle feshe bağlı alacakların talep edilemeyeceğini, işyerinde üç vardiya halinde çalışıldığından fazla mesai yapılmasının mümkün olmadığını,

nadiren başka bir işçinin yerine çalışılması gibi arizi durumlardan kaynaklanan fazla mesai ücretinin bordrolara yansıtılarak ödendiğini, milli bayram ve genel tatil günleri vardiyasına denk gelmiş ise çalıştığını, bunun da ücretinin ödendiğini, yıllık izinlerini kullandığını beyanla davanın reddini istemiş; karşı dava olarak davacı-(karşı davalı) işçiden ihbar tazminatının tahsilini istemiştir.

Davalı ... vekili de davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece davacı-(karşı davalı) işçinin fazla mesai yaptığı, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, bu çalışmalarının karşılığının ödenmediği, bu nedenle feshin haklı nedene dayandığı, bilirkişi raporunda hesap edilen alacaklarının bulunduğu gerekçesi ile davanın kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiştir. Hizmet süresi ihtilaflıdır.

Davacı-(karşı davalı) vekili, müvekkilinin 2007 yılından iş sözleşmesini feshettiği tarihe kadar aralıksız çalıştığını, bazı dönem çalışmalarının kuruma eksik bildirildiğini iddia etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık anlatımlarına itibar edilerek davacı-(karşı davalı) işçinin 09.06.2007-29.08.2014 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığı kabul edilmiştir.

Ancak hizmet cetveline bakıldığında davacının 09.06.2007-18.06.2007 tarihleri arasında çalıştığı işverenlerin kim olduğu ve davalılar ile arasındaki bağlantı tespit edilmemiştir. Bu işverenlerin davalı şirketin alt işvereni olup olmadığı ya da alt işveren ...'nin alt işvereni olup olmadığı dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Davalı-(karşı davacı) ....'nin bu yöne ilişkin itirazı mevcut olup itiraz da karşılanmamıştır.

Bu itibarla davacı-(karşı davalı) işçinin 09.06.2007-18.06.2013 tarihleri arasında çalıştığı bu işverenin davalı taraf ile bağlantısı tespit edilmeli ve ondan sonra bu sürenin hizmet süresine dahil edilip edilmeyeceği belirlenmelidir.

3-Fazla mesai mesai ücreti konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

Davacı-(karşı davalı) işçi vekili, müvekkilinin fazla mesai yaptığını, günde 13 saat kimi zaman 15 saat çalıştığını ancak fazla mesai ücretinin ödenmediğini iddia etmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı-(karşı davacı) ....'nin üç vardiyalı sistem dahilinde çalışıldığını savunmasına rağmen dinlenen taraf tanıklarının beyanlarına göre işçilerin vardiyasından dört saat önce ya da vardiya bitiminden sonra 4 saat daha çalıştırıldığı ve haftalık 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek alacak hesaplanmıştır. Dosya içeriğindeki deliller dikkate alındığında bilirkişinin ve buna itibar eden mahkemenin kabulü yerindedir.

Ancak haftalık 18 saat fazla mesai tanık anlatımları ile tespit edilmiş olup kayda dayanmamaktadır. Bu itibarla işçinin ihtirazi kaydının bulunmaması nedeni fazla mesai tahakkuku bulunan tüm ayların dışlanması yerine, bazı aylara ait bordrolardaki fazla mesai tahakkuklarının sembolik olduğu gerekçesi ile mahsubu hatalı olmuştur. Fazla mesai tahakkuku bulunan tüm aylar hesaplamalarda dışlanmalıdır.

4- Davacı-(karşı davalı) vekili yargılama sırasında verdiği ıslah dilekçesinde, kısmi davada talep edilen alacak miktarını arttırırken, ıslah talebine karşı yapılabilecek zamanaşımı savunmasını göz önüne alarak yaptığı ve denetime uygun hesaplama ile miktar belirtmiş ise de yukarıda belirtilen bozma gerekçesinde açıklandığı üzere tahakkuk edilip ödenen miktarların mahsubu gerektiği dikkate alındığında islah dilekçesinde talep edilenden daha düşük miktarın hüküm altına alınması kaçınılmazdır.

Yapılacak iş yukarıda yazılı bozma nedenleri ile ilgili eksiklikleri tamamladıktan sonra alınacak ek hesap raporu ile hizmet süresini ve işçilik alacaklarını belirlemek ve davalı taraf yararına oluşan kazanılmış hakları ihlal etmeden bir karar vermektir.

O halde davalı-(karşı davacı) ....'nin ve davalı ...Ş.'nin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.