Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2016/9553 K.2016/16565

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği düşünüldü:

Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli neden olmaksızın feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, güvene dayalı çalışmanın olduğu bankacılık iş kolunda iç mevzuatlarına aykırı usulsüz işlemler yapan davacıyı çalıştırmaya devam edemeyeceklerini, iş ilişkisinin devamında en esaslı unsur olan güven unsurunun sarsıldığını, davacının bankanın disiplin yönetmeliğinde ifade edildiği üzere bankaya zarar verdiğini, bankayı riske soktuğu için iş ilişkisine son verdiklerini, davacı yönetici personel olduğu için işyerindeki ... kapsamı dışında kaldığını ve yararlanmasının söz konusu olmadığını, bu suretle davacıya duyulan güven temelden sarsıldığı için iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanununuun 17 ve 18.maddeleri uyarınca geçerli nedenlerle feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, feshin geçerli nedene dayandığı yolundaki ispat külfetinin davalı işverene ait olduğu, davalı işverenin fesih yazısında belirtilen herhangi bir hususu ispatlayacak nitelikte kayıt ve belge ibraz etmediği, ibraz edilen hangi belgelerin sahte olduğunun belirtilmeyip davacının hangi sahte belgenin sahtecilik unsuru taşıdığını ne şekilde araştırmadığı hususunun açıklanamadığı, davacının davranışına dayalı olarak iş akdinin feshedilmesine rağmen iş kanununun 19/2 maddesi gereğince savunmasının alınmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır.

İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur.

Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasten veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arz edebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.

Somut olayda, davacı, davalı Banka bünyesinde yaklaşık 17 yıl süreyle çalışmıştır.

Davacının iş sözleşmesinin, üçüncü şahısların yönlendirmesi ile sahte gelir belgesi ibraz eden müşterilerin gerekli kontrollerini gerçekleştirmeyerek 34 adet kredi kullandırdığı ve bankayı tahsil kabiliyeti şüpheli kredi riskine maruz bıraktığı gerekçesiyle 4857 sayılı Yasanın 17 ve 18.maddeleri uyarınca geçerli nedenle feshedildiğinin anlaşılmaktadır.

Davacının feshe konu davranışları banka müfettişi soruşturmasına konu olmuş, yapılan idari soruşturma sonucunda tanzim edilen 16.01.2015 tarihli raporda davacının ihmali davranışları nedeniyle birinci derecede sorumlu olduğu belirtilmiştir.

Davacının idari soruşturma sırasında müfettişe vermiş olduğu 09.01.2015 tarihli yazılı beyanında ihmali davranışlarını kabul ettiği anlaşılmaktadır.

Öncelikle somut olayda çözülmesi gereken husus davacının banka müfettişine verdiği yazılı beyanları ile fesihten önce savunma alındığı şeklinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususudur.

Banka disiplin prosedürü gereği görevlendirilen banka müfettişinin, feshe konu olay ile ilgili olarak ve fesih tarihinden kısa bir süre önce almış olduğu yazılı beyanlar incelenmiş olup Dairemizce 4857 sayılı İş Kanununun 19.maddesi uyarınca fesihten önce alınan savunma kapsamında değerlendirilmiştir. Dolayısıyla mahkemece, savunma alınmadığı yönündeki gerekçe hatalı bulunmuştur.

İşin esasına girildiğinde ise banka müfettişince yapılan soruşturma neticesinde 16.01.2015 tarihli rapor ile davacının iş aktinin feshi önerilmiştir.

Feshe konu olay değerlendirildiğinde; davacının üzerine atılı eylemler nedeniyle iş sözleşmesinin feshine kendi davranışları ile neden olduğu, ihmali davranışlarını 09.01.2015 tarihli yazılı beyanı ile açıkça kabul ettiği ve bu beyanın baskı ile alındığının ispatlanamadığı, taraflar arasında güven ilişkisinin zedelendiği ve iş ilişkisinin olumsuz etkilendiği, davalı işveren açısından fesih tarihi itibari ile geçerli nedenlerin bulunduğu,

dolayısıyla davacının iş sözleşmesinin, fesih tarihi itibariyle geçerli nedenlerle feshedildiğinden davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönünden hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

KARŞI OY

4857 sayılı İş Kanununun 19.maddesine göre, “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez.

Ancak, işverenin 25'nci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.” Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir.İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır.

İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır.

Somut olayda, iddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere göre, davacının feshe yetkili makam tarafından fesih öncesinde ifade edilen şekle uygun alınan bir savunmasının bulunmadığı dikkate alındığında mahkemece oluşturulan hükümde bir isabetsizlik bulunmadığından hükmün onanması gerekirken sayın çoğunluğun feshin geçerli olduğu gerekçesiyle davanın esastan reddine ilişkin bozma gerekçesine katılmıyorum. 13.10.2016